Sentencia Penal Nº 390/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 9/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 9/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 175/2011

JUZGADO PENAL Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

Dña. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona a 26 de abril de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 175/2011, por un delito contra la salud pública, contra Hernan , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Bea Amoraga Calvo y defendido por el Letrad D. Camilo Cid Murcia, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el condenado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 14-10-2011 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"Condeno a Hernan , mayor de edad, indocumentado, nacido en Colombia, sin antecedentes penales, cuya situación administrativa en España no ha sido acreditada al constar en la causa certificación de la Brigada Provincial de Extranjería de fecha 27/03/2011 que carece de autorización para residir en España, como autor de un delito de tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud ya descrito del art 368.2 del CP , a la pena de seis meses de prisión y multa de treinta euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP y las costas judiciales.

La pena de prisión será sustituida por la de la expulsión del territorio nacional conforme al art. 89 del CP por cinco años.

Acuerdo el comiso del dinero y la droga intervenida, destruyéndose esta última."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso se fundamenta alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia al entender el apelante que no se ha aportado prueba de cargo suficiente sobre el acto de tráfico que se le imputa. Se desarrolla el motivo exponiendo que se ha tomado en consideración la declaración de un solo testigo, el agente NUM000 , quien describe el acto de tráfico, que es negado por los compradores y por el propio acusado.

Además se alega que existe una discrepancia entre los pesos de las bolsitas incautadas realizadas por los Mossos d'Esquadra y la que consta en el informe pericial del INT, lo que resta todo valor probatorio a este informe, alegando, finalmente, el principio de insignificancia.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental, y según la jurisprudencia constitucional, implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en la sentencia de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000 , BOE 11-8-2000), ha señalado que "es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad". Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre ( y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de Noviembre y 120/1999 de 28 de Junio ), "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En el presente supuesto se ha aportado prueba de cargo válida que la sentencia analiza y valora adecuadamente como son las manifestaciones de los agentes policiales que presenciaron los hechos e intervinieron en la detención y el informe pericial sobre la sustancia intervenida. Es prueba válida y prueba de cargo, que la sentencia utiliza como fundamentación de su sentido condenatorio, se ha practicado, pues, prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y el motivo no puede prosperar.

Debemos rechazar que solamente se haya contado con la declaración de uno de los agentes, el nº NUM000 , que, en cualquier caso, sería prueba de cargo suficiente, puesto que viene corroborada por la ocupación de la sustancia estupefaciente y el dinero producto de la venta. Pero resulta que en el caso presente, la sentencia también toma en consideración la declaración del otro agente nº NUM001 , quien presenció igualmente los dos pases, aunque estuviera más alejado que el primeramente citado.

Tales manifestaciones de testigos de cuya credibilidad no hay razones para dudar, pues ni siquiera se alega que conocieran de anteriores ocasiones a los intervinientes, pudiendo estar comprometida su credibilidad subjetiva, no pueden quedar desvirtuadas por la mera negativa del acusado que tiene buenos motivos para negar los hechos que se le imputan, ni la de los testigos compradores, que negaron los hechos ante la policía, pero que no han sido propuestos como testigos para poder ponderar esta negativa en el acto del juicio, bajo juramento y con el apercibimiento de poder cometer un delito de falso testimonio.

La discrepancia de los pesos de los diferentes envoltorios intervenidos que se alega en el recurso se debe a que en el atestado, los pesos se hacen constar en bruto, es decir, con los envoltorios en los que se encuentran y así se hace constar en tal diligencia. Sin embargo, en el INT, los pesos son netos, es decir, la sustancia ocupada únicamente, sin envoltorio alguno.

En cualquier caso, y puesto que no hay duda sobre la cadena de custodia, porque coinciden los datos del atestado con los del informe pericial, deberá estarse a las cantidades menores que aparezcan, en este caso, las recogidas en el informe del INT, que son las que declara probadas la sentencia, razón por la que está alegación carece de entidad y trascendencia.

Más enjundia podría tener -y al respecto nada se dice en el recurso-, que la sentencia declara probada la entrega de dos envoltorios a cada uno de los compradores, lo que se corresponde con lo ocupado, pero en el análisis de la prueba en dicha resolución se afirma que los agentes relataron como vieron entregar al acusado un envoltorio a cada uno de los compradores y no dos. Esta circunstancia podía hacer dudar de la entrega de los dos envoltorios, si bien puede aceptarse que el pase podía contener dos envoltorios y no uno, dada la dificultad de ver exactamente lo que se entrega.

En cualquier caso, la cuestión es irrelevante porque cualquiera de los dos envoltorios ocupados a los compradores y aun aceptando como hipótesis más favorable al reo que el acusado entregó solamente uno de ellos a cada comprador, supera la dosis mínima psicoactiva de 0,01 gramos de THC que ha sentado la doctrina jurisprudencial, razón por la que, aunque el pase contuviera un solo envoltorio, también sería constituido de delito.

Además, deben sumarse las cantidades entregadas y las encontradas en la papelera, cuya relación con el acusado ha quedado también debidamente acreditada, pues se trataba, también, de sustancia destinada a ser distribuida, lo que fluye de todos los antecedentes que venimos analizando, siendo claro que utilizaba este escondrijo para eludir el riesgo que suponía llevarla consigo.

Esta argumentación es aplicable al último motivo de impugnación puesto que el principio de insignificancia debe de ponerse en relación con la doctrina jurisprudencial ya largamente consolidada sobre el principio de dosis mínima psicoactiva que, como antes hemos mencionado. En este caso, cada envoltorio, por si solo, superaba el mínimo referido, teniendo en cuenta el porcentaje de THC que tenía la marihuana ocupada, según consta en el informe del INT tantas veces aludido.

En consecuencia y siendo plenamente ajustada a derecho la sentencia apelada, procede su confirmación, en relación a este apelante.

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Hernan contra la Sentencia de fecha 14-10-2011 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de esta ciudad de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.