Sentencia Penal Nº 390/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 49/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 49/2012

DILIGENCIAS PREVIAS 1953/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 390 /12

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

MERCÉ JUAN AGUSTÍN

VICTOR GARCIA NAVASCUES

En Lleida, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1953/2012, del juzgado instrucción 4 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Carlos María con NIE nº NUM000 , nacido en Jajari (Gambia) el día NUM001 /57, hijo de Lamin y de Bite; actualmente interno en el Centre Penitenciari 'Ponent' de esta Ciudad, privado de libertad por esta causa desde el día 18/5/12 hasta la actualidad, con antecedentes penales y de ignorada solvencia, representado por el Procurador JORDI DAURA RAMON y defendido por el Letrado JAUME CULLERÉ CALVIS. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra MERCÉ JUAN AGUSTÍN.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de del juicio oral celebrado en los días 15 de noviembre del presente año y continuación el 22 del mismo mes , entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código penal , del que es autor el acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal y en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el articulo 22.8 del Código Penal , por lo que procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión y de multa de setenta euros con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de cinco días y pago de costas, según el artículo 123 del Código Penal . Asimismo, interesó de conformidad con el articulo 89.1 del mismo texto legal que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

En el mismo trámite la Defensa del acusado ejercida por el letrado Sr Culleré se mostró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su representado.

ÚNICO: El acusado Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en fecha 17 de mayo de 2012, sobre las 17:15 horas, y encontrándose en la zona de la Plaça del Dipòsit de Lleida, tras contactar con Demetrio , le entregó a cambio de unas monedas alguna cosa de pequeñas dimensiones que previamente se había sacado de la boca.

Posteriormente, sobre las 17:30 horas del mismo día en la calle Boters de la referida localidad y guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes a terceras personas, el acusado entregó a cambio de 14 euros a Leonor un envoltorio que contenía heroína con un peso neto de 0,21 gramos y una pureza del 8,7%, y a Matías otro envoltorio que contenía heroína con un peso neto de 0,16 gramos y una pureza de 8,6%.

El acusado fue detenido sobre las 18,10 horas del citado día al salir de un edificio de la calle Boters, hallando en su poder tres envoltorios que llevaba en la boca, que contenían heroína con un peso neto de 0,15 gramos y una pureza del 8,9%, heroína con una peso neto de 0,18 gramos y una pureza del 7,9%, y cocaína con una peso neto de 0,19 gramos y una pureza del 26%, así como 9,75 euros, cuyo origen lo es la venta de sustancias estupefacientes.

El valor de la sustancia intervenida, en el mercado ilícito, es de 66 euros.

El acusado se halla en situación irregular en territorio español.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y lo han sido así declarados con base en las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, valoradas conforme a las reglas recogidas en el art. 741 de la LEcrim , esto es, en su conjunto y en conciencia.

El art. 368 del Código Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

SEGUNDO: Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal, habiendo quedado probado en el acto del juicio por prueba directa que el acusado Carlos María vendió a Leonor y a Matías 0,21 y 0,16 gramos de heroína respectivamente, a cambio de 14 euros; y que asimismo tenía en su poder un total de 0,33 gramos de heroína y 0,19 gramos de cocaína cuyo destino no era otro que su transmisión a terceras personas.

La prueba vertida en el plenario es clara y contundente, pese a que el acusado ha negado en todo momento los hechos por los que era acusado, y sosteniendo que las sustancias halladas en su poder iban destinadas a su propio autoconsumo, teniendo en cuenta las declaraciones testificales de los agentes de los Mossos d'Esquadra actuantes y que han prestado declaración en la vista oral, ratificando así el contenido del atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones, incorporado al plenario como prueba documental. Así el agente Mosso d'Esquadra nº NUM002 relató como el día 17 de mayo de 2012 se hallaba efectuando un dispositivo de vigilancia en la Plaza del Dipòsit y alrededores de la localidad de Lleida; que aproximadamente a las 17:15 observó al acusado contactar con Demetrio al que el agente conocía como consumidor habitual de sustancias estupefacientes, y a quien entregó un envoltorio de reducidas dimensiones que sacó de su boca, tras la entrega de unas monedas por éste, dando aviso a sus compañeros quienes no obstante no pudieron detener al comprador; asimismo posteriormente sobre las 17:30, observó como el acusado contactó en la calle Boters con los hermanos Leonor y Matías , también conocidos de los agentes, quienes le hicieron entrega de 3 billetes devolviéndoles el acusado alguna moneda de su bolsillo y haciéndoles entrega de 'algo' de pequeñas dimensiones a cada uno de aquéllos que previamente sacó de su boca, dando aviso a sus compañeros quienes procedieron a detener a los compradores.

Asimismo los agentes con T.I.P NUM003 y NUM004 , en perfecta coherencia con lo manifestado por su compañero, declararon que efectivamente sobre las 17:30, recibieron aviso del agente nº NUM002 informándoles de que había presenciado una transacción, identificándoles a los compradores a los que ya conocían y a los cuales interceptaron en la calle Tallada, hallando en poder de Leonor lo que resultó ser 0,21 gramos de heroína, y en poder de Matías un envoltorio con 0,16 gramos de heroína, manifestándoles ambos que acaban de adquirirla a un hombre de raza negra por 7 euros cada uno. Los mismo agentes refirieron que procedieron a la detención del acusado sobre las 18:10 horas cuando el mismo salía de un edificio de la calle Boters y se dirigía hacia la calle Murcia, hallándole en su boca tres envoltorios que resultaron contener 0,15 gramos de heroína, 0,18 gramos de heroína y 0,19 gramos de cocaína, así como 9,75 euros.

La declaración prestada por dichos agentes fue totalmente contundente, coherente entre sí y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales, sin que el agente con TIP NUM002 manifestara duda alguna acerca de que el acusado fuera la persona a la que observó efectuar las transacciones de sustancia estupefaciente, al que además ya conocía de anteriores actuaciones, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de las mismas dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad, y ello con independencia de que los compradores no comparecieran a juicio, por cuanto la experiencia demuestra la dificultad de que las personas en cuyo poder se les ha intervenido la droga que acababan de adquirir, comparezcan a juicio y mucho más que en dicho momento identifiquen a las personas que les vendieron la sustancia, tanto por temor a represalias como por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer sus propias necesidades de consumo.

Por otro lado el destino a la venta a terceros de la sustancia hallada en poder del acusado en el momento de su detención, es clara teniendo en cuenta no sólo los previos actos de transmisión presenciados por los agentes actuantes, sino también la distribución de la sustancias en tres papelinas, y el lugar donde fueron hallados tales envoltorios, que portaba el acusado escondidos en la boca. Debe concluirse así, conforme a un razonable juicio de inferencia, acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica que la sustancia hallada en poder del acusado cuando se procedió a su detención, también iba destinada al tráfico a terceros.

En cuanto a la sustancia intervenida, no cabe duda, partiendo del peso y riqueza de la misma (0,21 gramos de heroína con una riqueza del 8,7 % +/- 0.6%, 0,16 gramos con una riqueza del 8,6 % +/- 0.6%, 0,15 gramos con una riqueza del 8,9 % +/- 0.6%, y 0,18 gramos con una riqueza del 7,9% +/- 0.5 % ) según lo determinado en el Dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (f. 42 a 47) que esta resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003), hallándose incluida como tal en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, siendo únicamente la muestra hallada en poder del acusado que resultó ser cocaína en cantidad de 0,19 gramos y pureza del 26% +/- 3 %, la que no alcanzaría la dosis mínima psicoactiva fijada para dicha sustancia por la jurisprudencia en 0,05 gramos conforme a los acuerdos a los que ya nos hemos referido.

El contenido de este informe, no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( STS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 , ó STC 24/91 de 11 de febrero ).

Sentado lo anterior, existe base suficiente para dictar sentencia condenatoria contra el acusado Carlos María , teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, y admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede.

TERCERO: De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Carlos María , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

CUARTO: En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Si bien por el Ministerio Fiscal se interesó la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , debe señalarse al respecto que el art. 136 CP establece que los plazos de cancelación se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena.

De la hoja histórico penal del acusado (f. 16 a 18) resulta que el mismo fue condenado por sentencia firme de fecha 6 de junio de 2003 dictada por esta Audiencia por un delito contra la salud pública a una pena de 3 años de prisión en la causa 155/02, ejecutoria 52/03, así como por sentencia de fecha 8 de noviembre de 2004 dictada también por esta Audiencia , en la causa 2248/02, ejecutoria 41/03, por otro delito contra la salud pública a otra pena de 3 años de prisión. Ahora bien, en ningún caso consta la fecha de extinción de la pena impuesta, a fin de poder determinar la fecha inicial de cómputo del plazo. Al no constar la fecha en que la pena impuesta quedó extinguida, el plazo previsto en el artículo 136 CP , para la cancelación del antecedentes debe computarse a partir de la fecha de firmeza de la condena, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que resuelve dicha deficiencia probatoria a favor del reo ( SSTS 21 de enero de 2003 , 26 de marzo de 2003 , 5 de diciembre de 2003 ó 4 de julio de 2006 ). Así pues las fechas de firmeza de las sentencias en que el Ministerio Fiscal funda la agravante de reincidencia son el 6 de junio de 2003 y el 8 de noviembre de 2004 , en que se condenó al hoy acusado a sendas penas de 3 años prisión, que requiere, en consecuencia, el transcurso de un plazo de 5 años para la cancelación de los antecedentes penales de conformidad con el art. 136 CP , y este plazo había transcurrido en la fecha de 17 de mayo de 2012 en que acaecen los hechos enjuiciados en esta causa, por lo que no puede apreciarse la concurrencia de la agravante de reincidencia en el supuesto enjuiciado.

Por otro lado, por el Letrado de la defensa se solicitó, en vía de informe, la apreciación de una atenuante de drogadicción.

Al respecto debe señalarse que es constante la Jurisprudencia a la hora de afirmar la necesidad de una cumplida justificación y prueba de las circunstancias que puedan determinar la exención de responsabilidad del acusado, en orden a su estimación. En definitiva los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora ( STS de 19 de diciembre de 2002 , 10 de octubre de 2001 , 29 de noviembre de 1999 , 16 de marzo de 1991 , 11 de octubre de 1990 , 20 de diciembre de 1989 , 14 de junio de 1988 , 21 de mayo de 1987 y 13 de marzo de 1987 ; y en aplicación de tal doctrina S.A.P de Madrid, de 30 de septiembre de 2005 , de Barcelona de 25 de mayo de 2004 y de Cádiz de 30 de enero de 2004 ).

Pues bien, aplicando la mencionada doctrina al supuesto que nos ocupa, debe concluirse que no se aprecia la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad penal del acusado, puesto que no basta la mera alegación de su condición de toxicómano para poder apreciar la concurrencia de una circunstancia eximente o la atenuante del art. 21.2 CP ; ni tan siquiera todas situación anímica o física de drogodependencia puede sin más determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , ya que resulta necesario saber hasta qué punto, en los casos de drogodependencia queda afectada la capacidad física o psíquica del sujeto en cuestión y hasta qué punto ha podido ese estado influir en los hechos enjuiciados.

Nada de ello ha quedado probado en el presente supuesto. Únicamente consta en autos informe emitido por el médico forense en que concluye que el acusado inició tratamiento con metadona el 23 de mayo de 2012. Ahora bien; no existen datos probados acreditativos de una drogadicción de larga duración a productos estupefacientes o psicotrópicos especialmente nocivos identificados y verificados que pudiera haber perturbado seriamente su capacidad de conocimiento de sus actos o de decidir su ejecución, por lo que en definitiva, no resulta posible la aplicación de la eximente ni tan siquiera de la atenuante interesada por la defensa.

QUINTO: En cuanto a la individualización de la pena, la Sala estima de aplicación en el presente supuesto el subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del art. 368 CP , introducido por la LO 5/2010 que prevé que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', tal y como ha interesado el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas tras el plenario. En el presente caso, los hechos por los que el acusado resulta condenado, constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, y con una invocada adicción a sustancias estupefacientes, siendo a supuestos como el presente al que pretende dar soporte el referido tipo atenuado, atendiendo a una menos intensa gravedad en la culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en sus circunstancias personales a las que ser refiere el subtipo, lo que determina una reducción de la penalidad. Partiendo de dicho marco punitivo, la Sala teniendo en cuenta la entidad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP , y multa de 40 euros, teniendo en cuenta el precio de las sustancias incautadas conforme a la diligencia obrante al folio 5 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

Si bien el Ministerio Fiscal, dada la estancia irregular del acusado en nuestro país, interesó que la pena de prisión que en su caso pudiera imponérsele, fuera sustituida por la de expulsión del territorio nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal , la Sala estima que en el presenten caso concurren razones que justifican el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

La inclusión de tal precepto en el Código Penal obedece a criterios de políticas de seguridad abandonando la política criminal al sustituir una pena grave, por una expulsión más allá de las fronteras sin que precise. Pese a la dicción de este artículo, la expulsión del extranjero condenado no residente legalmente en España no puede ser entendida de forma automática, sino que habrá de adoptarse teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto, tanto los relativos a la naturaleza del delito y en su caso, los derechos de la víctima, como los personales y familiares del condenado. A estos efectos, la doctrina y la jurisprudencia existente al respecto, vienen a pronunciarse en el sentido de que no procederá la expulsión sustitutiva sino el cumplimiento de la condena en España, cuando nos encontremos con delitos de notoria gravedad en los que la necesidad de afirmar el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las funciones de la pena de prevención general y especial del delito exija una mayor contundencia ( STS 28 de octubre de 2004 y Auto de 21 de diciembre de 2009, recurso).

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P ), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: 'precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se de a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad'.

En el presente caso teniendo en cuenta por un lado la gravedad del delito por el que el acusado resulta condenado, y valorando por otro lado asimismo su delicado estado de salud, afectado de hipertensión maligna para la que requiere asistencia médica continua, y el hecho de que el mismo lleva residiendo en nuestro país más de 25 años, la Sala estima procedente el cumplimiento efectivo de la pena en España.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , a los que se dará el destino legal por tratarse de efectos de la acción delictiva.

SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Carlos María al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de las costas de este procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, y al ingreso en el Tesoro Público de la cantidad intervenida al acusado.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.