Sentencia Penal Nº 390/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 69/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 24 de septiembre de 2013.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 41/2011 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de esta capital, Rollo de esta Sala 69/2013 por delito de estafa y societario contra D. Eusebio con DNI NUM000 y D. Leandro con DNI NUM001 defendidos por el letrado Don José Miguel Velazquez Perelló y representados por el Procurador D. Jaime Modesto Comas Díaz, como acusación particular D. Silvio Y D. Bernardo bajo la dirección letrada de D. Manuel García de Mesa y representados por el Procurador D. Javier Fernández Domínguez, siendo también parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma Sra. Dña. ESMERALDA CASADO PORTILLA quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por delito de estafa y delito societario de los arts 248 - 249 - 250. 5 º y 293 del C.P ., y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días 5 y 11 de septiembre de 2013 y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente la Ilma. Sra. Dña. ESMERALDA CASADO PORTILLA.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas retiró la acusación por el delito de estafa , único delito por el que venía acusando.

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas, dirige igualmente la acusación contra D. Eusebio y D. Leandro y califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículo 248 , 249 y 250, 5º del CP y un delito societario del art. 293 del CP de los que considera responsable en concepto de autores a ambos , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando la pena de 3 años de prisión , multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros, por el primero de los delitos y 6 meses multa con cuota diaria de 12 euros por el segundo, accesorias legasles y el abono de las costas procesales . Solicita igualmente las indemnizaciones que constan en su escrito.

TERCERO.- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de sus defendidos .

CUARTO.- Al tramitar este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

PRIMERO.- Don Eusebio y Don Leandro con la finalidad de colaborar empresarialmente con D. Silvio y D. Bernardo , concertaron libremente la realización de los siguientes negocios jurídicos y la firma de los siguientes contratos :

A).- La constitución el 24 de agosto de 2007, de la entidad mercantil 'Pagos Transfronterizos Europeos, S.L.', figurando como socios Don Leandro , D. Silvio y D. Bernardo , y siendo los tres administradores solidarios de la misma.

B).- El 30 de agosto de 2007, Don Eusebio y Don Leandro de una parte y Don Bernardo y Don Silvio de otra, firmaron un contrato de cesión de los derechos de explotación en exclusiva a favor de 'pagos Transfronterizos Europeos, S.L.' de las siguientes marcas:

- Marca 'Safe Money Transferi que hasta entonces era propiedad de la mercantil 'Archipiélagos de la Macaronesia, S.L.',

- Marca 'Western Union', que hasta entonces era propiedad de la mercantil 'Intercontinental Money Transfel S.L.' y

-Marca 'Trans Fast' propiedad hasta ese momento de la mercantil 'Virgilio León , S.L

Don Leandro y Don Eusebio suscriben los compromisos que figuran en dicho documento, como personas físicas y no como representantes de personal jurídica alguna.

Se desconoce quien redactó el documento.

C).- El 1 de septiembre de 2007 se suscribe, de una parte, por Don Leandro , actuando en nombre de 'Pagos Transfronterizos Europeos, S.L.', y de otra por Don Teodulfo , presidente y administrador único de la mercantil 'Safe Money Transfer Spain, S.A.' un contrato de distribución por un período de cinco años. Dicho contrato se suscribe con la finalidad de que la entidad mercantil Pagos transfronterizos Europeos, S.A. procediera a la distribución de la franquicia de Safe Money Transfer Spain, S.A en Canarias.

Entre los meses de agosto de 2007 y febrero de 2008, los querellantes abonaron a D. Eusebio la cantidad total de 90.000 euros , no quedando acreditado en concepto de qué lo hicieron si bien en los recibos ( de 30 de agosto de 2007 y 1 de febrero de 2008) consta la entrega de las cantidades por parte de D. Bernardo y D. Silvio como 'pago del préstamo suscrito el día 16 de agosto de 2007'

El 31 de julio de 2008, Don Teodulfo , administrador único y presidente de la mercantil 'Safe Money Transfer Spain, S.A.', dirige una carta a Don Eusebio donde le manifiesta que da por finalizado el contrato de distribución de 1 de septiembre de 2007 entre Safe Money Transfer Spain, S.A.' y 'Pagos Transfronterizos Europeos, S.L:', señalando como causa ' ... la integración producida entre nuestra compañía y Interenvíos Money Transfer ...'

En desarrollo del objeto social de 'Pagos Transfronterizos Europeos, S.L.' se mantuvo abierta la oficina (donde ya ejercía su actividad D. Eusebio ) sita en la Glorieta Pedro de Mendoza nº 1 local 5 de Santa Cruz de Tenerife , y se abrieron dos nuevas oficinas una en la localidad de Candelaria y otra en la de Icod de los Vinos estas dos últimas explotadas directamente por D. Silvio y D. Bernardo .

Se desconoce durante cuanto tiempo se realizaron actividades comerciales en las mismas, así como si éstas arrojaron pérdidas o beneficios.

SEGUNDO.- El 7 de agosto de 2008, don Silvio y don Bernardo convocan a don Leandro a Junta General Extraordinaria de accionista a celebrar a las 17.30 horas del 28 de agosto de 2008, proponiendo como orden del día ;

-Revisión de cuentas de ingresos y gastos

-Estudio de situación de la empresa y su futuro

-Ruegos y preguntas.

El dia 28 de agosto comparecen ambos querellantes en la sede social de la empresa , sita en la Glorieta Pedro de Mendoza nº 1 local 5 de Santa Cruz de Tenerife, acompañados del Notario del Ilustre Coplegio de las Islas Canarias, don Mario Morales García a los efectos de levantar acta de la referida Junta , en dicho local doña Celestina les informa que no está autorizada para dejarles entrar . Según hace constar el Sr. Notario en el acta de asistencia, los querellante ante dicha situación estiman que no es posible celebrar la junta dada la ausencia en la sede del administrador ausente, don Leandro , al ser quien realmente lleva la administración de la compañía y encontrarse en su poder toda la documentación e informes económicos.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la retirada de acusación por parte del Ministerio Fiscal se mantiene la Acusación formulada por la representación de D. Silvio y D. Bernardo conforme a la calificación jurídica que incluye la comisión de un delito de estafa ( 248 , 249 y 250. 5º) , y otro societario ( éste del art. 293 del CP .- negativa o impedimento a un socio, por parte del administrador de hecho o de derecho de la sociedad a ejercitar su derecho de información , participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones)

Respecto del delito de estafa hemos de partir de la reiterada doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre los requisitos que necesariamente deben concurrir para la comisión del delito definido en el artículo 248 CP (por todas, STS de 20 de mayo de 2005 ), de los cuales es el engaño precedente o concurrente el que constituye la espina dorsal y factor nuclear del mismo, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de quien trata de aprovecharse del patrimonio ajeno. Además, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea la modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto

Para fundamentar esta acusación, entendemos que la parte que la formula data su comisión en la firma de dos acuerdos, la constitución de la sociedad pagos transfronterizos firmada el 24 de agosto de 2007 y el contrato de 30 de agosto de 2007, por el que Don Eusebio y Don Leandro de una parte y Don Bernardo y Don Silvio de otra, ceden derechos de explotación en exclusiva a favor de 'pagos Transfronterizos Europeos, S.L.' de las siguientes marcas:

- Marca 'Safe Money Transferi que hasta entonces era propiedad de la mercantil 'Archipiélagos de la Macaronesia, S.L.',

- Marca 'Western Union', que hasta entonces era propiedad de la mercantil 'Intercontinental Money Transfel S.L.' y

-Marca 'Trans Fast' propiedad hasta ese momento de la mercantil 'Virgilio León , S.L.

Para analizar la exitencia o no de engaño en la firma de dichos acuerdos, en primer lugar debemos señalar que no ha quedado acreditado , dado que existen versiones contradictorias, quien fue el elaborador o redactor del texto o lo que es lo mismo de los teérminos en que se firmaba el convenio. Sostienen los querellantes que fueron los querellados y lo sustentan en un argumento el supérfluo como endeble de que 'eran Eusebio y Leandro los que se beneficiaban de los mismos', en este sentido debemos apuntar que en el mundo empresarial la ventaja o provecho 'ab initio' en una cuestión más que discutible, si además partimos de la base reconocida por ambas partes de que fueron los querellantes y no los querellados los que iniciaron las conversaciones para el acuerdo de colaboración, conocedores de la dedicación de Eusebio al negocio del envio de dinero al extranjero.

Como resulta de las declaraciones vertidas en juicio por los propios querellantes, los mismos consintieron libremente en la firma de los contratos y en la aportación económica que les permitía participar en la empresa que se iba a poner en marcha, todo ello en los términos en que se firmaban. Efectimamente consintieron, en el momento de la frma, en constituir la sociedad pagos transfronterizos con D. Leandro y no con D. Eusebio , consintieron que la cesión de la explotación se realizara por éstos como personas físicas y no por sus sociedades, consintieron que la aportación para participar en la misma se hiciera no en dicho concepto sino en el de pago de un préstamo ficticio .

A este respecto hemos de recordar que uno de los parámetros a analizar a la hora de considerar la existencia de engaño suficiente es la condición personal de los afectados y las circunstancias del caso concreto. En este punto traemos a colación una expresión utilizada por el Letrado de la Acusación Particular en su informe en el que señaló que ' a cualquier persona que le fueran con ese papel ( refiriendose al contrato de cesión de los derechos de explotación ) tendría claro que no valía para nada' y entonces debemos preguntarnos por qué lo firmaron los querellantes que además no son 'cualquier persona' (referida esta expresión , claro está a su formación) sino que son economista don Silvio y licenciado en administración y dirección de empresa don Bernardo . Por si ello no fuera suficiente las circunstancias del caso , esto es, el tipo de negocio y la importante suma invertida, 90.000 euros, creemos que debe ser valorada en el sentido de afirmar que las partes deben extremar su celo.

En consecuencia tanto las circuntancias del caso , como las condiciones personales de los querellantes descartan cualquier indicio de engaño suficiente generador del delito de estafa en la firma de los contratos celebrados entre éstos y los querellados.

Finalmente puntualizar que en modo alguno podemos dar por acreditado que en los sucesos que posteriormente acontecieron , esto es, que el 31 de julio de 2008, Don Teodulfo , como administrador único y presidente de la mercantil 'Safe Money Transfer Spain, S.A.', dirigiera una carta a Don Eusebio donde le manifiesta que daba por finalizado el contrato de distribución de 1 de septiembre de 2007 entre Safe Money Transfer Spain, S.A.' y 'Pagos Transfronterizos Europeos, S.L:', tuviera intervención activa el referido acusado, antes al contrario el referido Sr. Teodulfo , que declaró como testigo en el acto del juicio oral, dijo creer recordar que las razones fueron las contenidas en el documento de rescisión, esto es, 'la integración producida entre nuestra compañía y Interenvíos Money Transfer ...'

La segunda vertiente que podríamos considerar a la hora de calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa pasaría por entender que el engaño consistió en la intención inicial de los querellados de no poner en funcionamiento el negocio planeado pero ello ha quedado desvirtuado por la totalidad de la prueba practicada en el plenario.Tanto los propios querellantes como los querellados admitieron la apertura de dos nuevas oficinas, una en Candelaria y otra en Icod (regentadas por los querellantes) más el mantenimiento de la de Santa Cruz ( regentada por D. Eusebio ) , así lo confirmó la empleada y testigo Sra. Celestina , quien incluso reconoció el reparto, al menos en una ocasión, de beneficios que obscilaban alrededor de los 700 euros.

Así pues, aunque los querellante aportaran el dinero y como parece ser no lo recuperaran con posterioridad, y no obtuvieran los beneficios pretendidos, ello en modo alguno puede servir, per se, para apreciar un 'engaño precedente y bastante', que es lo que constituye el elemento fundamental del delito de estafa. Si el dolo exigible no coincide temporalmente con una acción engañosa, pudiendo surgir esta posteriormente, no se produce el ilícito penal de la estafa, pues el autor no ha tenido cabal conocimiento de las circunstancias objetivas del delito

En definitiva, consideramos que al no concurrir el requisito esencial que necesariamente debe integrar el delito de estafa, ha de entenderse que la conducta de D. Eusebio y D. Leandro o no es incardinable en el mencionado tipo delictivo del artículo 248 del Código Penal , insistimos único por el que vienen siendo acusados.

Debemos puntualizar que cuando se trata de administradores, gerentes o responsables de entidades que disponen fraudulentamente de los bienes de las sociedades que representan o en cuyo nombre actúan, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido encuadrando tales hechos en el ámbito de la apropiación indebida -delito no postulado en esta causa- o en el delito de administración desleal y fraudulenta del art. 295.- tampoco postulado.

Partiendo de que ambos delitos, estafa y apropiación indebida, son heterogéneos, la reciente STS de 30-1-13 afirma que el primero tiene sede principal en el requisito del 'engaño', el segundo tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza' ( SSTS 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003, de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico. En la STS. 104/2012 de 23.2 , también se afirma que '...... aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.'.

Igualmente en cuanto a la apropiación indebida- administración desleal- la jurisprudencia viene distinguiendo dos modalidades. En efecto, el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Como afirma la STS de 30-5-12 ,........ ' En nuestra STS 782/2008, 20 de noviembre, recordábamos que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo referidas a la modalidad típica de la llamada gestión desleal mediante distracción de dinero, prevista en el art. 252 CP , junto con la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio. Así, la STS núm. 954/2005, 28 de junio , afirmaba que el tipo de administración desleal o fraudulenta consiste en la 'gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance', siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status. Más recientemente, la STS 1114/2006, 13 de noviembre , se refiere a los elementos del tipo de la administración desleal por distracción de dinero del art. 252 CP , señalando que 'la expresión «distraer dinero» debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno'.

En la misma línea, la STS de 17-12-08 precisa que esa modalidad de gestión desleal de un patrimonio la comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. El término empleado por el tipo penal, 'distraer' no se refiere a una 'apropiación taimada' en contraposición al término 'apropiarse' que indicaría una apropiación directa del bien. La diferenciación entre ambos términos sugiere, de una parte, una modalidad de apropiación en la que el recurrente incorpora a su patrimonio el bien y, de otra, la conducta de quien gestiona un patrimonio ajeno y lo dispone en perjuicio de la persona física o jurídica por la que actúa...... La jurisprudencia de esta Sala así lo ha entendido (Cfr. STS 224/98, de 26 de febrero , 1965/2000, de 15 de diciembre , 253/2001, de 16 de febrero , 1040/2001, de 29 de mayo y 125/2002, de 31 de enero ) de forma constante al interpretar el tipo penal de la apropiación indebida.

Podemos apreciar igualmente supuestos en que el TS confirma condenas por delito de apropiación indebida cometido por el administrador que se apodera de dinero en provecho propio o ajeno y en perjuicio de la sociedad en cuyo nombre actúa, en las SSTS 30-3-12 , 17-5-12 , por citar algunas más recientes.

Todo ello dicho en el claro entendimiento que esta Audiencia no pueda aplicar dichos preceptos dada la heterogeneidad con el delito de estafa y la falta de acusación principal o alternativa por aquellos, por lo que procede la libre absolución.

SEGUNDO .- Respecto a la acusación por delito societario del art. 293 CP , el referido precepto brinda protección penal a derechos enmarcados en directivas comunitarias (especialmente la Cuarta Directiva, de 25-junio-1978 ) y recogidos luego fielmente por la legislación mercantil (L.S.A. de 1989 y L.S.R.L. de 1995 ) a favor del socio que es extraño al órgano de control de la sociedad, bien en aras a garantizar la relación de fidelidad y lealtad que debe vincular a los Administradores con los socios, o el correcto funcionamiento de los órganos sociales, o la ortodoxa formación de la voluntad del ente colectivo .

La acción típica ha de recaer, alternativamente, sobre alguna de las tres clases de derechos: de información, de participación en la gestión o control de la actividad social, y de suscripción preferente de acciones, punto en el que el art. 293 se convierte en una Ley penal en blanco, que reenvía a la legislación mercantil, en el presente caso, a la L.S.R.L. de 23 de marzo de 1995 .

Desde esta perspectiva y a la luz de los hechos imputados, nuevamente hemos de adelantarnos diciendo que queda extramuros de la óptica del Tribunal parte de la conducta que en definitiva parece imputarse a los acusados pues el principio de legalidad, no autorizaría a incluir en el art. 293 del CP los derechos patrimoniales de los socios, expresión con la que se designa el derechos de éstos a participar en el reparto de las ganancias o beneficios sociales y en el patrimonio resultante de su liquidación.

Habrá de examinar ahora si en verdad procede estimar que se ha 'negado' o 'impedido' el derecho de información, y en su caso de manera o forma típicamente relevante, partiendo al efecto de determinadas premisas que pasan, inexcusablemente, por distinguir entre el derecho abstracto a la información como inseparable de la condición de socio, y las manifestaciones concretas del mismo que precisan ser consideradas en punto a la particular normativa reguladora.

Respecto de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (forma sobre la que se constituyó pagos transfronterizos) carece su Ley reguladora de una norma expresa de reconocimiento abstracto de este derecho, a diferencia de lo previsto en el art. 48.1.d) de la L.S.A .,

Asi, el artículo 51 de la LSRL bajo la rúbrica ' Derecho de información' establece: 'Los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital socia'l.

Por su parte el artículo 86 , bajo la rúbrica ' Derecho de examen de la contabilidad' señala :

1. A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

2. Durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

3. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.

Así las cosas partimos de dos datos , de una parte los querellantes en modo alguno tienen la condición de meros socios sino que según estatutos son administradores solidarios de la mercantil. Segundo y aún obviando el anterior dato, de la prueba practicada en especial de la documental obrante a los folios 64 y siguientes de las actuaciones, se desprende que los querellantes en ningún momento solicitaron el examen de la documentación social (contabilidad, libros) y por tanto no exitió acción típica de negar o impedir prevista en la norma penal, sino que se limitaron a convocar Junta General Extraordinaria con el resultado que obra en el acta de presencia notarial. Por otra parte la conveniencia o necesidad de dicha convocatoria ya fue resuelta en sentido desestimatorio por auto de fecha 5 de marzo de 2009 del juzgado de lo nº 1 de esta capital.

Por tanto y como ya decíamos al iniciar este fundamento jurídico la jurisdicción penal no puede dispensar amparo más allá de lo previsto en la norma de referencia , esto es, la ley de sociedades de responsabilidad limitada, procediendo en consecuencia a la libre absolución de los querellados del delito societario por el que venían siendo acusados

TERCERO.- No estimamos que exista temeridad en la interposición de la querella y por ello declaramos las cosas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Eusebio y D. Leandro de los delitos estafa y societario por los que venían siendo acusados, se declaran las costas de oficio

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.