Sentencia Penal Nº 390/2013, Tribunal Supremo, Rec 1761/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Dolores y de la procesada DOÑA Mariana , contra Sentencia núm. 234/12, de 9 de julio de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería dictada en el Rollo de Sala núm. 16/2010 dimanante del Sumario núm. 8/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de dicha Capital, seguido por delito de homicidio en grado de tentativa y lesiones contra la procesada Mariana ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando las recurrentes representadas por: Doña Dolores por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Rincón Mayoral y defendida por el Letrado Don José López Soler y la procesada Mariana representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Cabezas Maya y defendida por el Letrado Don Enrique José Cerrudo Lucas.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm 5 de Almería instruyó Sumario núm. 8/2009 por delito de homicidio en grado de tentativa y lesiones contra Mariana , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 9 de julio de 2012 dictó Sentencia núm. 234/12 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que la procesada Mariana mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había mantenido una relación sentimental con Antonio y con quien tiene una hija Adolfina la que al tiempo de producirse los hechos contaba con nueve años de edad y se hallaba interna en el Centro de Acogida 'Indalo' de Almería, manteniendo de su custodia posturas encontradas.

Que sobre las 11.00 horas del día 24 de marzo de 2009 a sabiendas de que a esa hora y ese día Antonio iría al centro a visitar a su hija, acudió a su encuentro, escondiéndose en las proximidades del centro y, una vez que terminó la visita cuando Antonio salía de dicho establecimiento junto con su actual pareja, Dolores , les salió al paso, manifestándoles el pretexto de encontrarse mal, sentándose en el asiento trasero justo detrás del copiloto, donde se había situado Dolores , habiéndolo hecho Antonio al frente de volante, emprendiendo Antonio la marcha con la finalidad de acercarla a algún sitio donde la pudiesen auxiliar o a una cafetería para que tomara algo, y tras circular escasos metros, cuando se encontraban en la Carretera de Alhadra, frente a los números 80 y 82, la procesada sacó de su bolso un cuchillo de unos venticinco centímetros de los que dieciséis eran de hoja, y sin mediar palabra, de forma sorpresiva, con intención de causarle el mayor mal posible, incluida la muerte, agarró por detrás de la cabeza a Dolores , inmovilizándole, y le asestó diversas puñaladas en la misma, en el cuello y en otras partes del cuerpo, al tiempo que gritaba 'os tenía que matar y os mato', ante lo cual Antonio paró el vehículo, le sujetó la mano a Mariana hasta el punto de que soltara el cuchillo, si bien con carácter previo la procesada consiguió clavárselo en el muslo derecho.

Como consecuencia de estos hechos Dolores salvó la vida gracias a la rápida asistencia médica prestada por los Servicios de Urgencia habida cuenta la gran cantidad de sangre perdida, sufrió lesiones consistentes en herida por arma blanca, herida laterocervical derecha profunda con salida por mejilla derecha, herida incisa con afectación muscular en brazo derecho, lesiones incisas en dedos de la mano derecha que precisaron además de una primera asistencia facultativa consistente en la exploración de las heridas, sueroterapia y mediación sintomática, así como tratamiento médico-quirúrgico consistente en ingreso, revisión quirúrgica de la herida del cuello, sutura de la glándula parótida, sutura del tendón flexor del primer dedo de la mano derecha, tratamiento psiquiátrico, las cuales tardaron en curar treinta días, los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuelas cicatrices a nivel de la región cervical derecha, en cuero cabelludo, brazo derecho y mano izquierda, con un perjuicio estético global de tipo moderado y trastorno por estrés postraumático. Le ha sido reconocida por los Servicios correspondientes de la Junta de Andalucía una minusvalía del 37% quedando incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual de cocinera.

Por su parte Antonio sufrió lesiones consistentes en herida incisa en cara anterior del muslo derecho que no afectó a vasos, nervios, ni tendones, erosión lineal en palma de la mano derecha y dolor subjetivo en región cervical, las cuales precisaron sutura con tres agrafes metálicos y vacuna antitetánica, las cuales tardaron en curar ocho días, de los cuales cinco estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, y habiéndo dejado como secuela una cicatriz de unos tres centímetros en el muslo.

Antonio nació el día NUM000 de 1948 y Dolores el día NUM001 de 1953.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a la procesada Mariana , mayor de edad, sin antecedentes penales, como autora criminalmente reponsable de dos delitos, uno de asesinato en grado de tentativa y otro de lesiones consumadas, ya definidos, con la concurrencia en ambos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de arrebato, como muy cualificada, a las respectivas penas: por el primero de ellos a la de cinco años y seis meses de prisión y por el segundo, a la de un año y seis meses de prisión. Ambos delitos llevarán como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

La condenada indemnizará a Antonio en la cantidad de seiscientos noventa (690) euros y a Dolores en la cantidad de treinta y tres mil ochocientos cincuenta y seis (33.856) euros, devengando dichas cantidades los intereses legales hasta el pago.

Asimismo le condenamos al pago de las costas procesales, en las que estarán incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de la Acusación particular DOÑA Dolores y de la procesada Mariana , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Dolores , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Infracción de precepto constitucional a la tutela judicial efectiva con indefensión, reconocido en el art. 24.1 de la CE vigente, al amparo del art. 5 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por incurrir la sentencia en incongruencia y arbitrariedad, debido que la apreciación de la atenuante de arrebato como muy cualificada estimada por el Tribunal no ha sido alegada ni probada por ninguna de las partes en este proceso.

2º.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 21.3 de . C. penal , atenuante de arrebato y obcecación.

3º.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1º del art. 850 de la LECrim ., por haberle denegado el tribunal a la acusación particular la prueba pericial que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Mariana , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º y 2º.- Infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . (se formalizan conjuntamente los motivos primero y segundo del escrito de preparación del recurso de casación de esa parte, al encontrarse relacionados).

3º.-Infracción de Ley por error de derecho, por infracción de precepto penal sustantivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 139 en relación con el art. 16.1 del C.penal , y falta de aplicación del art. 147.1 , 148.1 º, y 152-1- 1º del C. penal .

4º.-Infracción de Ley por error de derecho, por vulneración de precepto penal sustantivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación debida del art. 66.1.2º del C. penal .

5º.-Infracción de Ley por error de derecho por vulneración de precepto penal sustantivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de debida aplicación del art. 62 del C. penal .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e impugnó todos los motivos excepto el segundo de la Acusación Particular, por las razones expuestas en su informe de fecha 1 de febrero de 2013; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de abril de 2013, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería condenó a Mariana como autora criminalmente responsable de dos delitos, uno de asesinato en grado de tentativa, y otro de lesiones, consumado, con la concurrencia de la atenuante de responsabilidad penal de estado pasional -arrebato u obcecación-, como muy cualificada, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la aludida acusada en la instancia, y también la representación procesal de la acusación particular, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de la defensa: Mariana .

SEGUNDO.-En el primero y segundo motivo, por la vía de 'error facti', autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se interesa la aplicación de la eximente de enajenación mental transitoria, que ya fue propuesta en la instancia, sosteniendo que su estado mental se encontraba completamente alterado y sin resortes de autocontrol, a causa del desencadenante constituido por la conducta de mofa de los lesionados, como queda patentizado -en su tesis- de los documentos que esgrime como causa formal del motivo, señalando además que las lesiones que presentaba Dolores se produjeron en un acto defensivo y no de forma premeditada y agresiva.

Los informes que se invocan como causa del error, esto es, el dictamen de un neurólogo y un psiquiatra, así como informe médico forense, no pueden servir para combatir la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, tanto desde el plano de la dinámica comisiva, esto es, que la recurrente puso el cuchillo que previamente portaba en el cuello de Dolores , produciéndole diversos cortes en tal región, y en otras partes del cuerpo, a la vez que decía dirigiéndose a las víctimas, que ' os tenía que matar y os mato', toda vez que tal hecho se ha comprobado debidamente mediante la declaración de las personas ofendidas por tal acción, junto a la prueba pericial médico forense que así lo puso de manifiesto, siendo indiferente la cuestión que plantea ahora la recurrente, esto es, que el corte se produjera mediante incisión directa, o como consecuencia de los movimientos de la víctima, ya que, en cualquier caso, quien puso en marcha el riesgo fue la ahora recurrente, conforme a la teoría de la imputación objetiva de la acción.

Desde el plano de la situación mental transitoria que también se combate, la sentencia recurrida se refiere a la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral por los doctores Roberto y Carlos Francisco , precisamente los mismos a los que se refiere en el motivo la recurrente, neurólogo y psiquiatra, quienes dejaron bien sentado que no existió la pretendida alteración completa o anulación de los niveles de conciencia y autocontrol, pues se encontraba en condiciones de comprender la trascendencia de sus actos, si bien las burlas de que fue objeto, así como el temor a verse privada de la custodia de su hija, fueron estímulos tan poderosos que permitieron apreciar el aludido estado pasional.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

TERCERO.-En el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 139 del Código Penal , y la correlativa subsunción jurídica en el art. 148.1 del propio texto legal, es decir, se combate la concurrencia del correspondiente ' animus necandi' en su actuar.

Los jueces «a quibus» concluyen -por las pruebas practicadas- que las puñaladas se infligieron con voluntad de matar, y la intención de la autora fue claramente inducida de sus actos externos: ataque sorpresivo por la espalda, mediante la utilización de arma blanca, sin que la víctima pudiera hacer nada; empleo de un cuchillo con una hoja de 16 centímetros, apto para producir una herida letal; cuchillada en el cuello, zona de alto riesgo vital, sobre lo que no vamos a insistir, por transcurrir por ella importantes vasos sanguíneos, salvando la vida la ofendida gracias a la rápida intervención de los servicios de emergencia; las palabras proferidas por la acusada ('os tengo que matar'), que denotan igualmente la intencionalidad de la agente.

Como hemos dicho ( Sentencia de 28 de febrero de 2005 ), cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra ( STS 1281/2004, de 10 de noviembre ), son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar:

1º. La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que partimos en la hipótesis que estamos examinando.

2º. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

3º. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual. La intensidad fue tan grave, que la víctima perdió casi dos litros de sangre.

Véanse las sentencias de esta sala 2127/2002 , 405/2003 , 280/2003 y 1508/2003 .

Desde la doctrina expuesta, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-El motivo cuarto se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando como infringido el art. 66.1 del Código Penal . La recurrente solicita la rebaja en dos grados de la pena como consecuencia de la concurrencia de la circunstancia 3ª del art. 21 del Código Penal , estado pasional (arrebato u obcecación).

Como argumenta el Ministerio Fiscal al impugnar esta censura casacional, la concurrencia de una atenuante muy cualificada solamente obligaba al Tribunal sentenciador a rebajar la pena en un grado, conforme a doctrina reiterada de esta Sala Casacional, siendo de libre discrecionalidad de la Audiencia la reducción en un segundo grado.

Por consiguiente, ha de mantenerse la interpretación tradicional de esta Sala Casacional conforme a la cual en las eximentes incompletas y en las atenuantes muy cualificadas es preceptivo rebajar la pena al menos en un grado y facultativo hacerlo en dos, y ello, primeramente, por razones dogmáticas (en tanto que tales resortes disminuyen el desvalor del injusto típico o la gravedad del reproche culpabilístico y, en consecuencia, deben reducir la pena imponible); en segundo lugar, por razones sistemáticas (en efecto, la segunda parte del precepto solamente tiene sentido aceptando la necesidad de reducir la pena en al menos un grado); en tercer lugar, por razones históricas (ya que es la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho tanto de las eximentes incompletas como de las atenuantes privilegiadas o especialmente cualificadas, tanto por su naturaleza como por sus efectos); por último, pero no por ello menos importante, es la interpretación que se deduce de nuestra doctrina jurisprudencial, pues en la aplicación de una expresión idéntica ( art. 61.5.º CP de 1973 ) 'cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados...'), la jurisprudencia ( Sentencias de 21 octubre 1993 , 14 junio 1994 , 31 enero 1995 y 12 diciembre 1996 ) venía entendiendo que 'la opción se presenta entre rebajar la pena en uno o dos grados, siendo en cualquier caso obligado hacerlo, por lo menos, en un grado'». En todo caso, la doctrina que dejamos expuesta, fue corroborada por Acuerdo Plenario de fecha 23 de marzo de 1998, que ha sido objeto de análisis en nuestras Sentencias 254/1999, de 23 de febrero y 1225/1999, de 26 de julio .

Por consiguiente la operación que realizó la Sala sentenciadora de instancia al rebajar en un grado la pena, aplicando la regla segunda del art. 66.1 del Código Penal , no puede ser tachada de ilegal, ya que ha estimado la atenuante de estado pasional como muy cualificada y ha rebajado un grado la penalidad imponible, que ha sido igualmente descendida en otro, como consecuencia de la imperfecta ejecución del delito de asesinato. Y para la rebaja de tal grado ha tomado en consideración la intensa merma de su autocontrol derivada de su situación anímica.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

QUINTO.-En el motivo quinto se combate, al hilo de lo señalado en la queja anterior, la rebaja de grado en caso de tentativa criminal en el delito de asesinato, siendo así que se postula por una reducción en dos grados, sosteniendo la infracción legal del art. 62 del Código Penal .

Dicho precepto dispone que ' a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todosaquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzadopor el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todoslos actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá falladoalgo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue utilizando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional, pues ha de valorarse la intensidad de la agresión y el grado de desarrollo alcanzado, y como es de ver, los cortes en el cuello de la víctima produjeron un shok hipovolémico agudo, corriendo en consecuencia serio peligro la vida de la ofendida, al punto que se produjo una gran pérdida de sangre, en cuantía próxima a los dos litros, nos dice la sentencia recurrida.

En consecuencia, dada la ejecución alcanzada por el delito, y sobre todo, el peligro inherente al intento, la penalidad ha sido correctamente aplicada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Dolores .

SEXTO.-En el primer motivo, y desde una perspectiva constitucional, invocando como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión, estima esta parte recurrente la improcedencia de la aplicación de la atenuante de estado pasional, prevista en el apartado 3º del art. 21 del Código Penal , dado que no se había solicitado tal circunstancia de atenuación por la defensa, quejándose de la falta de inclusión en la redacción del factum.

El motivo no puede ser estimado. Primeramente, porque las circunstancias favorables para el reo pueden ser apreciadas de oficio por el Tribunal, aunque no se haya formulado una petición expresa en tal sentido. El derecho penal no se fundamenta, en este aspecto, en un riguroso principio dispositivo, sino que atiende a los elementos más favorables y menos perjudiciales para el reo. Incluso esta Sala Casacional puede operar en esos términos, tratándose de atenuantes ( STS 737/2004, de 2 de junio ), o en los casos de voluntad impugnativa apreciada de oficio ante patentes errores contra reo que pueda detectar en su actuación jurisdiccional, corrigiéndoles de oficio, sin necesidad de una queja especial en tal sentido. Desde un segundo plano, el Tribunal sentenciador llega a la conclusión de que concurre tal atenuante de arrebato al desestimar la eximente (completa o incompleta) de enajenación mental transitoria que había sido propuesta por la defensa. En efecto, si por tal situación hemos de entender un aturdimiento completo de las facultades mentales de un sujeto de manera fugaz y episódica, privándole de razón y de sentido, parece evidente que guarda una estrecha analogía el estado pasional producido por un estímulo externo, tan poderoso, que lleve al arrebato al agente. Como veremos, la enajenación mental transitoria es su límite 'por arriba' de expresada atenuante.

En efecto, en el caso enjuiciado, tomando en consideración los informes periciales y las propias manifestaciones de la acusada, los jueces «a quibus» concluyen que la violenta reacción de esta última, aparece provocada por un poderoso estímulo exterior que consistía en la creencia de que se le iba a privar de la custodia de su hija, estando agravaba por las burlas y las mofas de las que se imaginaba que era objeto. Desde esta perspectiva, el Tribunal 'a quo' expone, como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, las razones de su convicción, permitiendo conocer el fundamento de su decisión y la posibilidad de su control, luego desde el plano constitucional, este motivo no puede ser atendido.

Tampoco puede ser estimado el motivo segundo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en donde se denuncia la indebida aplicación del art. 21.3ª del Código Penal , por la falta de concurrencia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para su estimación, reiterando que no se ha solicitado por la defensa ni por el Ministerio Fiscal, y que no han sido incorporado al relato de hechos probados sus contornos fácticos.

Aunque ciertamente no se haya hecho así (de forma indebida por el Tribunal sentenciador), pero al tratarse de una circunstancia atenuante, y por consiguiente, un elemento a favor de reo, tal modo de proceder no puede ser aprobado, pero tampoco inaplicado, si en otros lugares de la sentencia recurrida se ha cumplido con tal deber (en la redacción de la resolución judicial recurrida). Y así, constan en el fundamento jurídico tercero los perfiles fácticos de la actuación de la acusada, a los que ya nos hemos referido anteriormente.

Y dicho esto, ha de estarse a tales elementos, porque la ortodoxia casacional impone el completo acatamiento de los hechos probados cuando la queja casacional se articula por estricta infracción de ley, como es el caso.

La atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de 'estado pasional', que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de 'arrebato' u 'obcecación'. El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la segunda como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 28-5-1992 ); la primera, está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997 ). Lo que se repite en palabras de la STS 2085/2001, 12 de noviembre . En la STS 489/2008, 10 de julio , decíamos que la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 del CP da entrada a aquellas situaciones emocionales en los que el autor, sin llegar a perder el control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar.

Ahora bien, tal atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado son consustanciales al desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas.

Para la estimación de la atenuante sería preciso que estuviese contrastada la relevancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato -acaloramiento- consiste, así como la influencia menguante sobre la inteligencia y voluntad del agente, a partir de una razonable conexión temporal entre el estímulo y la pasión desatada (cfr. STS 843/2005, 29 de junio ).

En el caso enjuiciado, y con respecto a este estado pasional, si bien es cierto que la sentencia recurrida, como ya hemos dicho, no lo recoge en la resultancia fáctica, también lo es que siendo un aspecto pro reo, ha de acudirse a la fundamentación jurídica de aquélla en donde se perfilan sus pormenores fácticos, a los cuales debemos estar para controlar su corrección jurídica. Y así, se señala en el F.J. 3º, al descartar la concurrencia de la postulada por la defensa eximente completa de enajenación mental, que concurría base patológica de donde deducir una perturbación mental pasajera, que pudo crear trastornos de la comprensión y la voluntad de la acusada al realizar su acción.

Con respecto a ese estímulo exterior, se califica por los jueces «a quibus» de poderoso, y se concreta en el detonante mental que produce la creencia de que iba a verse privada de la custodia de su hija, a la vez que suponía que Antonio y Dolores se burlaban de ella, lo que le indujo a la agresión de los mismos, ' en un estado de irritación y cólera, incompatible con la fría reflexión y la intensidad del estímulo detonante del enfurecimiento'. De manera que, se repite en la sentencia recurrida, la gravedad que la procesada atribuía al temor de la pérdida de contacto con su hija, sumando el desprecio que consideraba que la pareja tenía hacia ella, ' constituyen factores que denotan por sí mismos la intensidad del estímulo y el natural ofuscamiento que necesariamente hubo de producirse en el ánimo de la procesada, permitiendo inferir que la obcecación reactiva y el furor de la misma tuviera que ser de gran intensidad, con merma muy relevante de su autocontrol'. Lo que conduce no solamente a la estimación de tal atenuante de estado pasional, sino a su conceptuación como muy cualificada, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.-Finalmente, en su motivo tercero, articulado por el cauce autorizado en el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como improcedente denegación probatoria, no consintiendo el Tribunal «a quo» que se ratificara en su informe el perito don Gabriel , lo que se relaciona con la cuantificación de la responsabilidad civil.

Si bien la decisión de la Audiencia ha sido muy rigurosa, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, no permitiendo tal ratificación, respecto a un dictamen pericial que acreditaba las secuelas padecidas por la ahora recurrente, víctima de estos hechos, que según el informe son parcialmente invalidantes para las tareas de una cocinera profesional, ocasionándole una disminución no inferior al 33 por 100 del rendimiento normal en su profesión, sin impedirle las tareas fundamentales de la misma, es lo cierto que en los hechos probados de la sentencia recurrida se lee que, como consecuencia de estos hechos, a Dolores 'le ha sido reconocido por los Servicios correspondientes de la Junta de Andalucía una minusvalía del 37 %, quedando incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual de cocinera', por lo que tal prueba era innecesaria, pues tal incapacidad se acreditó por otros medios, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

Desde el plano de la cuantificación de la responsabilidad civil no se ha producido infracción legal alguna, puesto que el denominado 'Baremo' no es de legal aplicación por el Tribunal sentenciador en el enjuiciamiento de los delitos dolosos, y los tribunales de instancia lo toman en consecuencia simplemente como de referencia u orientación.

Costas procesales.

OCTAVO.-Procediendo la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de imponer las costas procesales a cada una de las partes recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), con la pérdida del depósito, si lo hubiera constituido, en el caso de la acusación particular.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Dolores y de la procesada DOÑA Mariana , contra Sentencia núm. 234/12, de 9 de julio de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería . Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos, y a la Acusación particular a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.