Sentencia Penal Nº 390/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 68/2014 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

Rollo nº 68/14

Procedimiento Abreviado nº 12/13

Juzgado de lo Penal nº 2

Sabadell

Dª Elena Guindulain Oliveras

D. Enrique Rovira del Canto

D. Miguel Ángel Ogando Delgado

S E N T E N C I A Nº.

En la ciudad de Barcelona, a 2 de junio de 2014.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 12/13 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, por delito contra la seguridad vial que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de mayo de 2013 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Miguel Ángel Ogando Delgado.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Decido condenar y condeno a Benigno como autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad, previsto y penado en el artículo 550 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Decido condenar y condeno a Benigno como autor responsable de un delito de daños, previsto y penado en el artículo 263.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros, más responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Decido condenar y condeno a Benigno como autor responsable de dos faltas de lesiones, previstas y penadas en el artículo 617 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada una de ellas de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, más responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Decido imponer al acusado las costas procesales de este procedimiento causadas en esta instancia'.

Segundo.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Benigno , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

Tercero.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Único.- No se admiten en su integridad en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida quedando sustituidos por los siguientes:

Sobre las 20'00 horas del 16 de marzo de 2013 Benigno , mayor de edad, en estado de intoxicación etílica elevada y con un grado de disminución reconocido del 41 % por trastorno cognitivo, había tenido altercado con otra persona en la Plaza de Triana nº 2 de Sabadell, cerca del bar 'Art i Cuina', siendo requeridos los Mossos d'Esquadra por este motivo. Al llegar los agentes de la autoridad debidamente uniformados, Benigno se hallaba dentro del vehículo Audi A3, matrícula ....-QNP , en la calle El Cano nº 57, siendo requerido a identificarse, negándose reiteradamente a ello e insultándoles, diciendo: 'maricones, no tenéis cojones, os reviento a todos, me cago en vuestros muertos, mi padre es policía', saliendo finalemente del vehículo en estado de gran agitación y llegando a propinar un golpe con la mano en el hombro derecho al agente con TIP NUM000 , por lo que los agentes con TIP nº NUM001 , NUM002 , NUM000 , NUM003 y NUM004 procedieron a reducirle utilizando la mínima fuerza indispensable, recibiendo en ese momento un codazo el agente con TIP nº NUM003 en el antebrazo derecho.

Los agentes con TIP nº NUM000 y NUM003 resultaron con una contusión en hombro derecho y antebrazo derecho, respectivamente, que tardaron en curar 12 horas, sin que reclamen por ello daño y perjuicios.

Fundamentos

Primero.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

La representación de Benigno postula en su recurso la absolución de su representado y se le condene a una falta de desobediencia, subsidiariamente se estime la eximente completa y, subsidiariamente, la atenuante de intoxicación etílica, imponiéndose la pena mínima atendiendo al artículo 66 CP y, subsidiariamente, en lo que se refiere al delito de daños, para el caso de que no se consideren vulneradas las garantías procesales (juicio sin instrucción), se declare nulo el juicio y se retrotraigan las actuaciones al Juzgado de Instrucción para completar la misma.

El recurso de apelación debe ser parcialmente estimado.

Segundo.- El primer lugar el apelante alega infracción de las normas procesales, indebida aplicación del artículo 263 CP y vulneración del principio a la presunción de inocencia, pues no ha existido prueba bastante en relación a los presuntos daños por los que resultó condenado.

El primero motivo del recurso debe ser estimado.

La juez 'a quo' considera probados los daños por el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, por la testifical de los agentes actuantes y por la tasación pericial (folio 54). Sin embargo reproducida la grabación del documento audiovisual que integra el acta del juicio oral, se comprueba que el apelante no reconoció tales hechos, sino más bien afirmó que no los recordaba porque había bebido bastante, y añadió, contestando a la afirmación que se le hizo de que los agentes habían asegurado su autoría en los hechos atribuidos en el atestado, que de ser ello cierto, pedía disculpas, sin tener nada en contra de los policías al ser además pariente de varios de ellos. Tales manifestaciones no pueden considerarse corroboración de la versión de los agentes de la autoridad.

Por otro lado en el juicio oral testificaron en relación a los presuntos daños producidos en el vehículo policial, varios agentes que lo son tan solo de referencia, por habérselo relatado los agentes del indicativo vallès NUM005 , con TIP nº NUM006 y NUM007 , que procedieron a trasladar en el vehículo policial al detenido, quienes no fueron testigos directos de los mismos, pudiendo tal solo afirmar que oyeron golpes en el interior del vehículo, sin poder concretar el alcance de los supuestos daños en la mampara o en otro lugar del vehículo, desconociéndose además la titularidad del mismo y sin que exista la aportación de factura o presupuesto, ni reclamación alguna que ayude a especificar el alcance de aquellos, y sin que tal vacio pueda ser colmado por la tasación pericial (folio 54), cual da por sentado que los daños consistieron en rotura total de la mampara de un vehículo marca Seat, modelo Altea, sin matrícula, desconociéndose la fuente de obtención de tales datos, si bien cabe suponer que alguien los refirió al perito de viva voz, ya que no constan documentados debidamente, habiendo afirmado además uno de los agentes en la vista oral, que creía que había un atestado o denuncia paralela por los supuestos daños.

Tales pruebas no alcanzan el grado de fiabilidad y garantías exigido por la jurisprudencia como apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia y evitar la aplicación del principio procesal 'in dubio pro reo'.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia queda reflejada entre otras muchas en la Sentencia de dicho Tribunal de 14 de octubre de 2002 . Dicha Sentencia declara que, como ya declaró en Sentencia de 28 de Julio de 1981 , para la enervación de la presunción de inocencia se requiere una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado. Dicha actividad probatoria ha de desplegarse necesariamente en el acto del juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, ya que sólo pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia. Es por ello por lo que el atestado tan sólo tiene valor de denuncia, por lo que considerado en si mismo se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba ( Sentencia de 30 de enero de 1984 ), con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través a auténticos medios probatorios.

Por ello no cabe valorar como prueba plena de cargo la testifical de referencia cuando pudo y debió contrastarse en el juicio oral la versión de los testigos directos, que en el propio atestado se identificaban como los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM006 y NUM007 , que al parecer realizaron el traslado, relataron los daños a sus compañeros y debieron ser citados al efecto.

Como declara la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 219/2002 (Sala Primera), de 25 noviembre , aunque el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como instrumento apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

En efecto, se afirma en la STC 209/2001, de 22 de octubre , transcrita en la más reciente STC 155/2002, de 22 de julio que «de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo [ RTC 1999 97] , F. 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre [ RTC 1989 217] , F. 5 ; 79/1994, de 14 de marzo [ RTC 1994 79] , F. 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, F. 3 , y 7/1999, de 8 de febrero [ RTC 1999 7] , F. 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio [ RTC 1997 131] , F. 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, F. 2 , y 97/1999, de 31 de mayo , F. 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1999 1190 y 1572) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990 [ TEDH 1990 30] , caso Delta, §§ 36 y 37)».

En definitiva, la doctrina del Tribunal Constitucional parte de que «el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal» ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo, F. 4 ; 68/2002, de 21 de marzo [RTC 2002 68] , F. 10 y 155/2002 , ya citada, F. 17). Y entre los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva se encuentran aquellos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible la comparecencia en juicio del testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero , F. 3).

Como requisito adicional, aun cumplida la primera exigencia referente a la imposibilidad real y efectiva de que el testigo directo comparezca, se requiere además que la declaración de los testigos de referencia se preste en el juicio oral con las debidas garantías de inmediación y contradicción. Cumplidas estas premisas, las declaraciones prestadas por los testigos de referencia pueden servir para desvirtuar la presunción de inocencia; en definitiva, para fundar la condena respetando el contenido esencial de este derecho ( STC 209/2001 , ya citada, FF. 5 y 6).

Tercero.-En segundo lugar alega el apelante error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, indebida aplicación de los artículos 550 y 551 CP e incongruencia omisiva.

No se aprecia error en la apreciación de la prueba ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque sí la indebida aplicación del artículo 550 CP .

Los hechos que se consideran probados describen una resistencia activa a los agentes de la autoridad, que resultan de las testificales de los Mossos d'Esquadra, quienes depusieron en el acto de la vista, siendo sus manifestaciones verosímiles, reiteradas y corroboradas mediante los informes del médico forense de reconocimiento de los perjudicados, que objetivan unas lesiones leves compatibles con dichas versiones, sin que el apelante haya podido negarlas ya que manifestó que no recordaba nada porque había bebido y que se despertó en el calabozo, si bien pidió disculpas en caso de que hubiera sido autor de aquellas.

En este particular se comparten parcialmente las razones expresadas en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, ya que la resistencia ofrecida a la detención por parte del apelante no puede considerarse como grave, dada la menor entidad de la resistencia activa y la levedad de las lesiones que presentan los perjudicados - 12 horas de curación-, siendo los tales hechos constitutivos de un delito de resistencia previsto en el artículo 556 CP , al concurrir los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia.

Por ejemplo STS. 265/2007 de 9.4 - ha perfilado: como elementos objetivos: a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP . b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones. c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación o resistencia pasiva o activa no grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad, (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el tipo se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS. 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el delito como de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS. 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 )que en el caso del delito de resistencia activa debe carecer de la nota de gravedad .

En cuanto a los elementos subjetivos deben concurrir: a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo. b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada. Se entiende que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado', matizándose que 'la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias , cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder' ( STS 431/94, de 3 de marzo ; SS.T.S. 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero). También la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha declarado que tal animo se presume y que 'el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa' , sin que se requiera 'una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción' de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica. ( STS. 743/2004 de 9.6 ).

En cuanto a la diferencia del delito de atentado con el de resistencia del artículo 556 CP la STS 740/2001, de 4 de mayo , con referencia a las STS 25/11/1996 y 19/10/1999 , declara que '... el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir las conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término',pues ' en el delito de resistencia del artículo 556 CP tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad( STS 1828/2001, de 16 de octubre ).

Por lo anterior, al resultar los hechos subsumibles en el artículo 556 CP , cual tipifica el delito de resistencia, y siendo sujeto pasivo del mismo los agentes de la autoridadque resultaron lesionados siquiera levemente por el acometimiento o resistencia activa que opuso el apelante, la pena que debe imponérsele será la de prisión comprendida entre seis meses a un año.

Asimismo se aprecia incongruencia omisiva en la sentencia apelada, por cuanto la defensa invocó en sus conclusiones la aplicación de la eximente de intoxicación plena del artículo 20.2º CP y en su defecto la de eximente incompleta del artículo 21.1 CP .

De los hechos que se consideran probados en la presente resulta que el apelante se hallaba, en el momento de los hechos, en un estado de intoxicación etílica elevada. Tal conclusión se obtiene de las manifestaciones del condenado, de las del testigo con el que inicialmente discutió éste, así como de las testificales de los agentes de la autoridad, quienes afirmaron unánimemente que estaba bastante borracho, añadiendo uno de ellos que daba la impresión de que había ingerido algo más que alcohol, dada la agitación y agresividad que mostraba, si bien todos afirmaron no obstante que entendía lo que estaba sucediendo. Ello implica una afectación de las facultades volitivas y cognitivas de la suficiente intensidad, si bien no tan relevante como para anular por completo su imputabilidad, sí para modificar su responsabilidad penal como consecuencia de una minoración relevante y significativa de la culpabilidad, resultando por ello de aplicación la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 en relación al artículo 20.2º CP , al entender que el apelante se hallaba en un estado de intoxicación etílica semiplena.

Lo anterior comporta necesariamente que la pena a imponer sea la inferior en un grado a la prevista para el tipo de resistencia del artículo 556, por aplicación del artículo 68 CP , dado que la eximente incompleta se configura como una circunstancia atenuante muy cualificada, por lo que la pena resultante estaría comprendida entre los tres y seis meses de prisión, como dispone el artículo 70.1.2ª CP , que además deberá imponerse en su límite mínimo dada la concurrencia en el apelante de una disminución reconocida de un 41 % por trastorno cognitivo y a la levedad de las contusiones que padecieron los perjudicados.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación en el particular referente al delito de daños, a la indebida aplicación del artículo 551 CP y a la incongruencia omisiva, por no dar respuesta a la invocada aplicación de la eximente o, en su defecto, eximente incompleta, con la revocación de la sentencia apelada en el sentido de absolver al apelante de toda responsabilidad criminal por el presunto delito de daños por el que resultó condenado e imponerle las penas que se dirán.

TERCERO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Benigno contra la sentencia dictada el día 6 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 12/13, y consecuentemente REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de absolver al apelante de la responsabilidad criminal por el delito de dañospor el que había sido condenado, con declaración de las costas de la instancia y de esta apelación de oficio.

CONFIRMAMOS la condena para Benigno como autor responsable de un delito de resistenciaa los agentes de la autoridad, si bien con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal muy cualificada de intoxicación etílica semiplena, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONFIRMAMOS la condena para Benigno por las dos faltas de lesión, a sendas penas de un mes de multa con una cuota diaria de 6 €.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.