Sentencia Penal Nº 390/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 3/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03066-41-1-2014-0002171
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000003/2015- TRAMITE -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000047/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. Jose María Merlos Fernández
D. Maria Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000390/2015
En Alicante a catorce de octubre de dos mil quince.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 13 de octubre de 2015 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Elda, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra la acusada
Lourdes con NIE NUM000 , hijo de Maximo y de Teresa , nacido el NUM001 /1992, natural de
Guananico (Republica Dominicana), y vecino de Alicante, en Libertad provisional por esta causa, representado
por la Procuradora Gloria Garcia Campos y defendido por la Letrada Maria Luisa Martinez Ortega; En cuya
causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. Reyes Navaja
Angul, Actuando como Ponente, el Magistrado D. Jose María Merlos Fernández de esta Sección Décima,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 321/2014 el Juzgado de Instrucción de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000047/2014, en el que fue acusada Lourdes por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000003/2015 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño del art. 368-1 del Código Penal , del que es criminalmente responsable a titulo de autor la acusada conforme el artículos 28 del CP , solicitando la condena a la acusada por el delito contra la salud publica a la pena de 4 años prisión, multa de 9.641.65€ con arresto de 1 día por cada 100 € impagados, asi como a tenor del art. 56 del CP , la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo el mismo tiempo. Imposición de costas a la acusada.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de la acusada Lourdes .

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Durante los meses anteriores y hasta mediados de Marzo de 2014, la acusada Lourdes , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó en el club 'Royal Palace', de Elda, donde conoció a Felicidad , que trabajaba en el mismo lugar. No consta que la acusada vendiera cocaína ni ninguna otra droga a Felicidad .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia.

Tanto la acusada como la testigo han manifestado que trabajaban en el club Royal Palace, pero una y otra han negado que la primera vendiera droga a la segunda. Ciertamente, ésta, en su declaración policial manifestó que le proporcionaba droga Gamba , 'pero en ocasiones también le ha comprado a la pareja de éste, que responde al nombre de Lourdes , de nacionalidad dominicana de unos 28 años de edad...'. pero no ratificó esta manifestación ante el Juez de Instrucción, y en el juicio oral, declarando en calidad de testigo, se ha retractado de la misma, de manera que, aunque las razones de la retractación no sean aceptables, no hay una declaración propiamente sumarial que permita tener por probado que la mujer recibió la droga de Florentino .

Sobre este particular, es oportuno transcribir lo que puede considerarse criterio jurisprudencial definitivo, expuesto en la reciente STS 435/2015, de 9 de Julio , que cita un Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuya fecha no expresa y que aún no figura en las bases de datos al uso, del siguiente tenor: 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006'.

Como en el caso de autos no hay datos adicionales que permitan inferir con certeza que Lourdes entregó droga a Felicidad , no podemos declarar probado este hecho.

Aunque la citada sentencia y el acuerdo se refieren a declaraciones autoinculpatorias del imputado, es evidente que su contenido es aplicable a las declaraciones testificales prestadas ante la Policía y no ratificadas a presencia policial en las que, además, de darles valor como prueba capaz de enervar por sí misma la presunción de inocencia, quedaría comprometido el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de de cargo que tiene todo imputado y que reconocen los convenios internacionales sobre derechos fundamentales rarificados por España.



SEGUNDO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

Los hechos declarados probados no son acto de trafico, ni tenencia, ni ninguna otra modalidad de favorecimiento del consumo ilícito de drogas, por lo que la conducta enjuiciada debe reputarse atípica.



TERCERO.- No habiendo delito no cabe hablar de autoría ni participación, ni de circunstancias mordicativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Las costas procesales ha de declararse de oficio en el caso de sentencia absolutoria ( art.

238 y ss de la LECrim .) VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a la acusada Lourdes en esta causa del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-