Sentencia Penal Nº 390/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 41/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1100641P20092000930

S E N T E N C I A Nº 390

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. RAFAEL LOPE VEGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 41/14-C

Asunto: 1496/2014

Instrucción Nº 2 de Arcos, Diligencias Previas 465/09; PA 59/13

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a 29 de Octubre de dos mil quince.

Vistos por laSección Octavade esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, elPROCEDIMIENTO ABREVIADO 41/14, dimanante de las Diligencias Previas 465/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera, por supuesto delito contra la salud pública , contra Lucio , nacido en Puerto Serrano el NUM007 de 1972, hijo de Victorino y Adoracion , con domicilio en Moguer, CALLE000 nº NUM008 , y con Documento Nacional de Identidad NUM009 , con antecedentes penales; contra D. Ambrosio , nacido en Puerto Serrano el NUM010 de 1974, hijo de Eulogio y Guadalupe , con domicilio en Puerto Serrano CALLE001 nº NUM011 , y con Documento Nacional de Identidad 75.865.679 sin antecedentes penales; y contra Dª. Vicenta , nacida en Montefrío el NUM012 de 1976, hija de Millán y Adoracion , con domicilio en Montefrío, CALLE002 nº NUM013 , y con Documento Nacional de Identidad 74.645.484, sin antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, en la persona del Ilmo. Sr.D. Francisco García Cantero; y los mencionados acusados, representados respectivamente por los ProcuradoresD. José Ignacio Rodríguez-Piñero Pavón,D. Alberto Rico AguilerayDª. Carmen Ruíz Labrador; y defendidos respectivamente por los LetradosD. José María Martínez Encinas,Dª, Leonor Gamaza SánchezyDª. Rocío Pascual Pascual.

Antecedentes

PRIMERO-.Con fecha catorce de Octubre de dos mil quince, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron los acusados y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-.En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, accesorias, multa de 149,73 euros, y pago de costas.

TERCERO-. Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de estos por falta de prueba, y de manera subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilacvioens indebidas como muy cualificada.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Queda probado y así se declara, que habiendo llegado al conocimiento de la Guardia Civil de Puerto Serrano, que en la CALLE001 nº NUM014 de la Localidad, se dedicaban a la venta de heroína y cocaína, agentes de la Guardia Civil, en colaboración con la Policía Local, montaron un dispositivo de vigilancia durante los meses de Enero a Marzo de 2009. Los agentes NUM015 y NUM016 se dedicaron a vigilar y observar el domicilio a una distancia aproximada de cien metros y con la ayuda de unos prismáticos.

El día 16 de Febrero, sobre las 18 horas, llegan a la vivienda Gerardo y Pedro , a bordo de un taxi. Entran en la misma, permanecen escasos minutos y salen de la misma, siendo interceptados por los agentes, quienes observan como Gerardo se introduce en la boca envoltorios de color blanco, manifestando que se la tenía que tragar ya que era suya y estaba enganchado.

El día 17 de Febrero, se le incautó a Bernabe , al salir de la vivienda, una paquetilla de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser rebujo de cocaína y heroína, con un peso neto de 0,063 gramos y un valor de 14,61 gramos.

El 9 de Marzo, sobre las 00,40 horas, Héctor llegó a la vi9vienda, se introdujo en la misma, y tras pasar unos tres minutos, salió, siéndole incautado en el calcetín del pié derecho, un envoltorio de color blanco que contenía 0,065 gramos de cocaína y un valor de 14,61 euros.

El 9 de Marzo, sobre las 19 horas, estando Lucio y Ambrosio fuera de la vivienda, se les ace5rcó Severino , a bordo del vehículo Seat Panda de color rojo, matrícula G-....-GW , y desde la ventanilla les compró una paquetilla de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser 0,137 gramos de cocaína con una pureza de 41,4% y un valor de 14,51 euros.

El mismo día, sobre las 23 horas, se les acercó a ambos acusados, Anton , a bordo del vehículo Renault 21 de color blanco, con matrícula GE-....-EM , y desde la ventanilla, les compró dos papelinas de droga, que consumió antes de ser interceptado.

El 20 de Marzo, sobre las 17 horas, estando ambos acusados fuera de la vivienda, llegó Gregorio y mientras intercambiaba una papelina con Lucio , Ambrosio vigilaba. Alas 17,23 llegó Samuel , quien habló con ambos acusados, entró con ellos en la vivienda, y salió a los pocos minutos Tras haber comprado droga. Se dirigió a una zona tranquila, donde sacó un envoltorio de plástico del bolsillo, así como un trozo de papel de aluminio, y tras impregnar el papel con la sustancia, la quemó y se la fumó a través de un pequeño tubo.

Sobre las 17,42 horas del mismo día, llegaron a la vivienda Marco Antonio , Demetrio , Jesús e Serafin , quienes estuvieron hablando con los dos acusados, se introduce con ellos en la vivienda, salen al poco rato y se dirigen a la zona del cementerio, donde empezaron a prepara la dosis que habían comprado.

Por todo ello, la Guardia Civil solicita del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos, autorización para la entrada y registro de la vivienda sita en nº NUM014 de la CALLE001 , lo que les he concedido por Auto de fecha 27 de Marzo de 2009. La diligencia se practicó y se encontraron los siguientes efectos: 875 euros en billetes de distintas cantidades y 45 euros en monedas (en concreto, trece billetes de 50€, cinco billetes de 20€, siete billetes de 10€, cinco billetes de 5€ y una bolsa de plástico con monedas de un euro.; Un trozo de haschís de 4,343 gramos con THC 9,9% y un valor de 6,08 euros; tres navajas; un anillo, un pendiente en forma de aro y otro pendiente con forma de buho y un crucifijo pequeño; una pistola de aire comprimido marca Umarex; Una bolsas de plástico con recortes de plástico; una caja conteniendo más recortes de plástico; un cuchillo con restos de cocaína; dos navajas mas y un bastón estoque.

Fundamentos

PRIMERO-.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra La salud pública , previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefacientes susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejercen una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto estos de la cocaína y la heroína incluidos en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV el anexo mencionado La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 R.6361 , 12 de marzo de 1991 y 10 de junio de 1992 , entre otras muchas).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del precepto antes citado: cultivo, elaboración, o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

Los elementos o requisitos configuradores del tipo, según SS. del Tribunal Supremo de 21-12-01 , 28-1-02 , 14-10-03 , 20-1-04 , 22-9 - 05 y 14- 11-05 , son:

a)El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito sea concreto o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España, y en vigor por haber sido publicados en el B.O.E., que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. Este elemento subjetivo ha de inferirse de una serie de circunstancias como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y los medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, su condición de no consumidor ni adicto a droga y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antes dichas.

Concurren en el supuesto enjuiciado el elemento objetivo, consistente en la realización de actos de tráfico, en la tenencia de drogas preordenadas al mismo no justificadas; el elemento material consistente en la tenencia de la droga, cocaína, y el elemento subjetivo o intencional, animus, cifrado en la intención de destinar la sustancia al consumo de terceros, evidenciada por los actos de venta de sustancias estupefacientes a terceras personas que reflejan los análisis de la intervención de sustancias estupefacientes que obran en autos.

Por tanto, en el presente caso nos encontramos por un lado con el supuesto de tenencia preordenada al tráfico, es decir cuando la droga que es ocupada a una persona es tenida por ésta con la única finalidad de transmitirla a terceros, generalmente a cambio de dinero. Es de todos sabido que la tenencia de drogas para el propio consumo es atípica, mientras que es típica la preordenada al tráfico; la diferencia entre una y otra, al descansar en un elemento subjetivo o intencionalidad que, como tal, es inapreciable por los sentidos, no siempre resulta fácil, ya que tal elemento ha de inferirse de los hechos externos objetivos directamente comprobables, habiendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento que permitan hacer las deducciones pertinentes. circunstancias como lugar de ocultación de la droga, su estado de preparación para el tráfico, la existencia de instrumentos demostrativos de la existencia de una pequeña industria, capacidad adquisitiva del agente, cantidades de dinero ocupadas al tenedor, etc.

Su cantidad permite deducir lógicamente que la posesión de la misma iba preordenada al trafico, lo que se corrobora por el hecho de que los acusados en la fecha de los hechos no eran consumidores de la sustancia mencionada, lo que evidencia que no la poseía para su autoconsumo. La Jurisprudencia ha indicado que 'el destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal que, por lo general, no puede acreditarse o demostrarse por medios probatorios ordinarios, salvo la propia confesión del imputado, por lo que debe inferirse de datos externos y objetivos debidamente acreditados' admitiendo como prueba de cargo suficiente la indiciaria ( STS 1.10.03 , 8.3.03 o 15.9.04 , entre otras) siempre que venga constituida por una pluralidad de indicios que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria ultima resulte plenamente razonable desde criterios de la lógica ( STS 24.9.04 ).

SEGUNDO-.De dicho delito responden el acusado Epifanio , en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal .

En lo que respecta a las pruebas que han llevado a esta Sala a la conclusión de los hechos probados antes referidos, hay que atenerse en concreto a los indicios que el juicio nos muestra. Como ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, de manera reciente en sentencias de 1-4-02 y 16-10-00 , es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser el lugar en que se encuentra, la actitud adoptada por los acusados, quienes por un lado intentan ocultar el paquete conteniendo la droga,etc..

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC(SS. 174/85 , 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 189/98 y 85/99, entre otras) y por el TS(SS. 7.10.86 , 10.1.92 , 31.5.93 , 4.10.94 , 19.4.95 , 21.5.96 , 11.6.97 , 23.9.97 , 20.11.98 , 10.6.99 y 15.11.01 entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que:

1º) Consten unos hechos básicos o indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia.

2º) Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3º) Que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquellos se infieren.

4º) Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Y en cuanto a los indicios que nos llevan a la conclusión de que la droga que tenía el acusado son varios, En el presente caso tales hechos los compone la incautación a la acusada de la droga que se ha reseñado en el apartado de hechos probados, así como el dinero que le fue incautado, impropio para quien no tiene medio de vida conocido, ya que no ha acreditado que ni él ni su mujer tuvieran ingresos alguno, siendo así que los acusados alegan que una hermana del acusado le dio quinientos euros parea pagar la luz, sin que haya prueba alguna de tal extraño proce3der. Debiéndose tener en cuenta al respecto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarada, siguiendo la doctrina de los autos del Tribunal Constitucional de 15 de julio de 1987 , y 28 de junio de 1988 , en sus sentencias de 20.9.88 , 23.9.91 , 21.5.92 , 21.2.98 , que la ocupación material de la droga y su análisis posterior constituyen elementos probatorios suficientes para destruir la presunción de inocencia.

A ello se une la existencia de dos transacciones , tal y como aprecian los agentes, siendo reveladora la testifical del comprador Rodrigo , contradictoria con la del acusado, ya que a pesar de que le acusado dijo lo contrario, Rodrigo manifiesta que el acusado ni salió del bar ni se montó en el vehículo, contradiciendo también la clara y rotunda declaración del agente NUM006 . No es creíble por ello su manifestación de que hablaron de unos sanitarios para el cuarto de baño. Todo bajo el prisma de algo tan claro como que los acusados reconocieron no consumir en modo alguno sustancia estupefaciente.

Son, en suma, indicios claros y manifiestos de que la droga la tenían los acusados para venderla posteriormente, conducta que entra dentro del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal , venta que se comprobó que se hizo al menos en dos ocasiones.

TERCERO-.En cuanto a la participación del resto de acusados, debemos decir que nuestro proceso penal se rige, entre otros, por los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio ' in dubio pro reo ' es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él. Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000 lo siguiente: 'Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio ' in udbio pro reo ', puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio' in dubio pro reo ' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio ' in dubio pro reo', como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , F. 2; 44/1989, de 20 de febrero , F. 2, y 63/1993, de 1 de marzo , F. 4)'.

El problema, como decimos, es determinar si, bajo los dosprincipios enunciados, la prueba practicada aporta sin ningún género de duda datos suficientes que permitan concluir la existencia de actividad delictiva en el resto de acusados. Y no hay prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que permita sostener o concluir que el hijo del acusado principal, Rafael tenga mayor relación con los hechos que ser el titular formal del edifico y la tienda de autos, habiendo quedado acreditado que la misma era regentada solo por su padre y que él nunca fue visto por los agentes en la misma o en el campo donde se encontraba la plantación. Por otro lado es de destacar el vacio investigador existente sobre dicho acusado, que ya resulta desesperante con respecto a Hortensia , de la cual no sabe esta Sala a ciencia cierta que hace acusada y en base a qué pruebas ha sido traída a este procedimiento. Podemos imaginarnos que es por ser la propietaria del campo donde se cultivaba la marihuana, pero ya durante la instrucción, y ello ha sido ratificado en juicio, se ha acreditado que dicha titularidad era meramente formal, ya que dicha acusada vivía en Cádiz y nunca fue vista por la referida finca, y mucho menos haciendo labor alguna en ella.

Y en cuanto a Serafina , solo podemos asegurar que era pareja sentimental del acusado principal y que le ayudaba en la tienda y que podría sospechar del negocio de su marido, pero sin que podamos afirmare que interviniera activamente en el mismo, pues no hay agente que en su declaración pueda incriminarla. Por otra parte, no basta la convivencia marital para con este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas. En relación a este tema, la doctrina del Tribunal Supremo manifestada, entre otras, en las sentencias de 26-7-1993 , 17-9-1993 , 30-12-1993 , 14-2-1994 , 17-5 - 1994, 14- 10-1994, 16-12-1994 , 17-5-1996 , 11-2-1997 , 15-4-1997 , 1877/2000 , de 7 de diciembrey 1460/2000 de 9 de septiembre y la más recienteSTS de julio de 2004se ha pronunciado en los siguientes términos:

-La titularidad de un derecho sobre la vivienda no implica que el sujeto activo del mismo se convierta en corresponsable de los delitos que comete en su interior otro ocupante del domicilio. Se pronunció en tal sentido la sentencia citada de 9 de septiembre de 2002 enun supuesto de convivencia de un matrimonio en una vivienda, de la que era titular la esposa .

-La convivencia matrimonial o estable en pareja no determina que se extienda la acción delictiva cometida por uno de los cónyuges al otro, si no consta que participara en ella.

-El cónyuge o pareja que soporte a ciencia o paciencia el tráfico de drogas realizado por el otro en la vivienda común, sin denunciarlo, no incurre en comisión por omisión del delito, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 261.1 de la LECrim ., no había obligación de denunciar al esposo o esposa delincuente, y que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

-No cabe admitir presunción de participación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivencia matrimonial o en pareja con la persona ejecutora del hecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el legislador incorpora al núcleo del tipo.

-Para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges al otro que con él convive, será necesario que éste, sabiendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo.

La doctrina del TS, de la que es exponente la Sentencia de 4 de abril de 2000 nos dice que no basta la convivencia para por este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas( Sentencias de 14 de octubrey 17 de junio de 1994 ; 17 de mayo de 1996 ). Es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo( Sentencia de 16 de diciembre de 1994 ), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito( Sentencias de 15 de abrily 11 de febrero de 1997 ), ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro( Sentencia de 11 de febrero de 1997 ). Doctrina que últimamente se ha declarado enSentencia 957/2003 , de 31 de octubre.

Por aplicación de la doctrina precedentemente expuesta al presente caso, no existe prueba de la participación de la acusada en la actividad de tenencia de droga con finalidad de tráfico desarrollada en la vivienda, y no puede basarse su autoría en el hecho de que ayudara al acusado en la tienda, ni cabe derivar su responsabilidad criminal de una posición de garante, que le obligara a impedir la comisión del delito en el domicilio familiar, pues si la posición de garante se ha reconocido por el Tribunal Supremo en la sentencia citada de 7 de diciembre de 2002 , en un padre respecto a una hija a la que permitía vender droga en el domicilio de que él era arrendatario, en cambiose ha negado tal posición de garante por la jurisprudencia al cónyuge titular de la vivienda respecto a las actividades de tráfico de estupefacientes desarrolladas por su cónyuge en la misma

Por todo ello, procede absolver al resto de acusados del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados.

CUARTO-.Lo anterior siempre teniendo en cuenta que la Sala no tiene duda alguna sobre los hechos declarados probados, siendo en este punto fundamental la declaración de los agentes de la Policía Local. Nos encontramos en presencia de un delito de los denominados 'delitos testimoniales' ( SSTS 28.1.00 , 21.7.00 y 10.10.05 , entre otras) que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario policial y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en este caso. Además concurre prueba directa e incontestable que hace decaer la presunción de inocencia y que consiste en el hecho objetivo del hallazgo de las sustancia estupefaciente y en las manifestaciones de los agentes policiales que en el juicio oral, cumpliendo todas las garantías de publicidad, contradicción e inmediación, describieron con claridad la afluencia anormal de personas en los domicilios de los acusados de los que salían portando a la vista papelinas, la vigilancia en las puertas de las viviendas, controlándose el acceso y la salida de los compradores libre de presencia policial, y el papel desempeñado por los menores en las calles alertando tal presencia policial. No debemos olvidar que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTS 2 abril 1996 , 2 diciembre 1998 , 10 octubre 2005 ). Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de manera imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la alta profesionalidad que caracteriza su cometido y la formación con la que cuentan.

Conforme a los artículos 292 y 293 LECr . reafirman el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio( Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 ). A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario( Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984 , 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En relación a los testimonios de los Agentes de Policía que efectuaron los seguimientos y vigilancias, ha dicho el TS en sentencias 771/2010 de 23.9 , 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que de las mismas se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido.

QUINTO-.En lo que respecta las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no puede ser apreciada la circunstancia agravante de reincidencia, para lo cual es preciso, según el artículo 22.8ª del Código Penal , que el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, pero sin que puedan computarse 'los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'. Por su parte el art. 136 del Código Penal , referido a la cancelación de antecedentes penales, establece que para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables que hayan transcurrido sin delinquir de nuevo el culpable los plazos de seis meses, para las penas leves, dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes y tres años para las restantes penas menos graves. Estos plazos se contarán - conforme al art. 136.3 - desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena, atendiendo al momento en que hubiera iniciado su cumplimiento

El acusado fue condenado por delito contra la salud publica en sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª, sentencia de fecha 19 de Octubre de 1998 , a una pena de tres años y nueve meses, siendo la sentencia de 8 de Febrero de 2002 .Si entendemos que la pena se cumple el 9 de Noviembre de 2005, la cancelación conforme al artículo 136 del Código Penal , sería el 9 de Noviembre de 2008. Como quiera que no consta testimonio de la ejecutoria, no sabemos si en aquél juicio el penado pudo cumplir prisión preventiva, lo cual adelantaría la fecha de cancelación de los antecedentes, por lo que ante la duda y en aplicación del principio in dubio pro reo, debemos concluir que en el momento de cometer los hechos no consta que Felicisimo no debiera tener cancelado el antecedente penal.

SEXTO-.En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que e artículo 368 prevé una pena de entre tres y seis años de prisión. Teniendo en cuenta que no concurre atenuante alguna que justificara la pena mínima, y considerando que los hechos no reportan excesiva gravedad, la pena debe ser la de tres años y tres meses de prisión para cada acusado. Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se les impone la pena de multa de doscientos euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de veinte días, conforme al artículo 53 del Código Penal . Conforme al artículo 374, se decreta el comiso del dinero intervenido, al ser el mismo fruto de la venta de droga, así como de los móvil intervenido, al usarse los mismos en la actividad delictiva.

SEPTIMO-.Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago de la mitad a cada condenado.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Felicisimo y Jacinta , como autores criminalmente responsable de un delito contra La salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE QDOSCIENTOS EUROS (200 euros ), con arresto sustitutorio en caso de impago de veinte días, y al pago por mitades de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se decreta el comiso del dinero y el teléfono móvil intervenidos.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.