Sentencia Penal Nº 390/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10163/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y Preceptos Constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por Aurelio , contra Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014, de la Sección Sexta, de la Audiencia Provincial de Ceuta, dictada en el Rollo de Sala núm. 23/14 , dimanante del Sumario núm . 314/14, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ceuta, por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo parte como recurrente Aurelio y como recurrido el procesado Fulgencio representado por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Manuel García Castellano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción de Ceuta, nº 2, incoó Procedimiento Abreviado Nº 314/14. contra Aurelio , por contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ceuta, Sección Sexta que con fecha 5 de diciembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

' HECHOS PROBADOS: Siendo aproximadamente las 20 horas 40 minutos del día 11 se mayo de 2014, Don Aurelio , de nacionalidad marroquí, con permiso de residencia español n° NUM000 , nacido el día NUM001 de 1969, condenado en sentencia firme de cuatro de marzo de 2011 por un delito contra la salud pública, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, encontrándose dicha pena de prisión suspendida condicionalmente desde la fecha de la sentencia, por un periodo de dos años, se encontraba en la Estación Marítima de la Ciudad de Ceuta, cuando fue requerido por el miembro de la Guardia Civil NUM002 , para su identificación y reconocimiento corporal, a lo que el mismo accedió voluntariamente, resultando que tenía en el interior de su abdomen, hachís, con un índice de tetrahidrocannabinol del 22,72 % y un peso neto de 1.083 gramos, valorado en 1.646 e, que el mismo iba destinar a su transmisión a terceras personas.

Informado por el indicado agente de la Guardia Civil de que iba a ser detenido por tales hechos, el acusado le ofreció la cantidad de 115 € con el fin de que no lo denunciara y se abstuviera de detenerle'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Don Aurelio como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.938 E con 12 días de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago por insolvencia, y, por el delito de cohecho, también definido, lo condenamos a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la misma accesoria, y 18 meses de multa con una cuota diaria de 10 E, y al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Se decreta el comiso del dinero intervenido'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y preceptos constitucionales, por la representación de Aurelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5 de la LOPJ e infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrm., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo, al amparo del art. 849.1º LECrm. (que no cita el impugnante), estima indebidamente aplicado el art. 424 C.P. en relación al 419 del mismo cuerpo legal .

1. Realmente el recurrente propugna la absolución respecto a tal delito (cohecho activo propio), por entender que los hechos cometidos no constituían delito, ya que en su país de origen ofrecer un poco de dinero a un agente para que guarde silencio, y además rechazar por áquel el dinero, no integra delito alguno. La Audiencia -a su juicio- debió aplicar el art. 14.2 C.P . bien en su primer párrafo como error invencible de prohibición, por entender que tal conducta no era punible penalmente, bien en su modalidad de error vencible, con la consiguiente rebaja de la pena.

2. El motivo no puede prosperar, ya que el acusado vivía en un ambiente y disponía de medios para conocer, como conocía, que tal conducta, en la que invitaba -ofreciendo dinero a un agente- a que incumpliera las funciones de su cargo era delictiva, ya que el acusado conocía la realidad de nuestro país, toda vez que había sido condenado por delito de tráfico de drogas y violencia de género, y además era residente en España. Si a ello añadimos que el alegato, como causa excluyente o reductora de la responsabilidad penal debía ser probado por el recurrente, en ausencia de prueba que acredite dicho error, debe tenerse por inexistente.

El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal el censurante con sede en el art. 849.1º LECrm., considera improcedente la aplicación de las sanciones penales señaladas para ambos delitos, y aunque los mayores esfuerzos impugnativos los despliegue en relación al delito de tráfico de drogas el error iuris más relevante se detecta en la punición del cohecho.

1. Concretamente nos dice que se falta el principio de proporcionalidad y se aparta de la legalidad vigente.

El Fiscal, que apoya el motivo, da la opción a esta Sala, para que directamente corrija los errores cometidos en la individualización penológica o remita los autos al origen para que la corrección la realice la Audiencia.

2. Optando por la primera de las alternativas advertimos que la pena privativa de libertad en el delito de tráfico de drogas es absolutamente correcta, pues a un marco punitivo básico que oscila de 1 a 3 años, la concurrencia de la agravante de reincidencia, por razón de una condena previa por otro delito de la misma naturaleza (no por violencia de género), del que no ha sido rehabilitado el acusado ( art. 136 C.P .), obliga a acotar el tramo desimétrico en su mitad superior de 2 a 3 años, que el tribunal con buen criterio, fija próximo al límite inferior en 2 años y 2 meses de prisión.

Resulta, sin embargo, incorrecta la pena pecuniaria, que el Código, en su art. 368 C.P ., cuando se trata de droga que no causa grave daño a la salud, la establece entre el tanto y el duplo del valor de la droga, es decir entre 1.646 y 3.292 euros, que al concurrir la agravante de reincidencia el arco sancionador (desconociéndose la situación económica del acusado: art. 52.2 C.P .) se concreta entre 2.469 y 3.292, mitad superior. Nunca, por improcedente podría imponerse la señalada en la sentencia de 4.938 euros. A su vez, tampoco procedería asignar arresto sustitutorio, porque la suma de las penas privativas de libertad impuestas en la presente causa superarían el límite previsto en el art. 53.3 C.P .

3. Respecto a la pena impuesta por el delito de cohecho, el Tribunal de instancia, al parecer ha sufrido un error, por la influencia del delito de tráfico de drogas y arrastrado por la petición del Fiscal, pues en el delito de cohecho activo no concurren atenuantes ni agravantes, por lo que la Audiencia no argumenta las razones que justifiquen la imposición de la pena, al manifestar que impone la mínima, señalando la de 4 años y 6 meses, absolutamente incorrecta. La pena mínima ajustándonos al criterio de la Audiencia es de 3 años de prisión y multa de 12 meses de conformidad a lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de noviembre de 2007. La cuota diaria deberá mantenerse.

TERCERO.-La estimación parcial del motivo segundo hace que las costas del recurso se declaren de oficio, de conformidad al art. 901 LECrm.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el motivo segundo de los articulados procede casar y anular la sentencia dictando otra más conforme a derecho declarando de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia