Sentencia Penal Nº 390/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 92/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 92/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 128/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº /2015

Ilmas Srías:

D. José María Planchat Teruel

Dª. Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. José Antonio Lagares Morillo

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 92/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 128/14 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia en grado de tentativa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Antonio contra la Sentencia dictada en los mismos el 4 de febrero de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Debo condenar y condeno a Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617.1 de dicho Cuerpo Legal , a las penas de un año y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito de robo con violencia en grado de tentativa , y por la falta de lesiones a la pena de TREINTA DIAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, imponiéndole las costas procesales'.

SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso a él y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 20 de abril de 2016, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 24 de mayo de 2016, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida que son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- El día 7 de mayo de 2012 , sobre las 11,15 horas, Aurelio se disponía a ingresar la recaudación del supermercado Bon Area donde trabaja en una entidad bancaria sita en la Calle Valencia de Barcelona , cuando a la altura del nº 31 se le acercó Juan Antonio y con objeto de obtener un ilícito beneficio, empezó a darle puñetazos al tiempo que le palpaba para apoderarse del dinero, no llegando a conseguirlo y marchando del lugar en una motocicleta que le esperaba conducida por persona no identificada.

El perjudicado, que no reclama, fue atendido en los Servicios Médicos de Urgencias por tumefacción y erosión mucosa en labio superior izquierdo y tumefacción parietal izquierda, que precisaron de 4 días de curación no impeditivos sin secuelas'.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba, la infracción de precepto constitucional, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la infracción del principio in dubio pro reo, y ello por entender que no se ha practicado en el juicio prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción, pues se basa exclusivamente en la testifical de la víctima que no reúne todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para entenderla prueba de cargo suficiente, no habiendo quedado demostrado que el acusado llevase en el brazo el tatuaje de un rosario como indicó el testigo, y sí en cambio que el acusado se encontraba en el momento de los hechos en compañía de su familia en el hospital en que estaba ingresado su abuelo. Igualmente se alega error en la no apreciación por el juzgador de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, cuando en realidad éstas superan los 18 meses de paralización del procedimiento, debiendo imponerse en todo caso la pena de 6 meses de prisión al tratarse de una tentativa de delito. Por todo lo dicho interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva que absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En el no se observa por la Sala ningún déficit o error en la valoración de la prueba practicada por la juez a quo a su presencia y bajo el principio de inmediación, y es que la víctima no sólo reconoció fotográficamente a quien le agredió con intención de desposeerle de las cosas de valor que llevaba consigo sino que además lo hizo con total seguridad en la rueda de reconocimiento (folio 81 de la causa), siendo el tatuaje de un rosario en el brazo un dato añadido por el testigo para confirmar la identidad del responsable del hecho, lo que no desmerece o resta credibilidad a sus palabras anteriores, y bien pudiera la defensa haber propuesto en esta alzada una fotografía o la presencia del acusado ante el tribunal para constatar que el Sr. Juan Antonio no porta ningún tatuaje de ese tipo, lo que automáticamente desvirtuaría el relato acusatorio, y cierto es que no le corresponde demostrar lo que la acusación afirma, pero acreditar tal hecho negativo hubiese sido crucial para despejar toda duda sobre la autoría del acusado, máxime está en juego una pena de prisión. Además se hace constar que la declaración de la víctima viene corroborada por las lesiones sufridas en aquel momento y de las que fue inmediatamente asistida, correspondiéndose su localización con la zona del cuerpo que se afirma agredida. Tampoco puede considerarse errónea la valoración que hace la juzgadora de la testifical de los familiares del acusado y que permitiría negar la presencia de éste en el lugar de los hechos, pues ni se ha demostrado que estuviera el acusado las 24 horas del día en el hospital junto a ellos ni la estrecha relación de parentesco que le une a los mismos permite atribuir plena credibilidad a sus testimonios pues sin duda tienden a su favorecimiento. En consecuencia no se aprecia ni vulneración del principio in dubio pro reo ni error en la valoración de la prueba ni infracción de precepto constitucional alguno a propósito de ello.

TERCERO.- Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas, en cuanto a su aplicación como muy cualificada el Tribunal Supremo requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ). De acuerdo con toda esta doctrina, la STS de 12 de diciembre de 2011 descarta la apreciación de la atenuante en una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, porque en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria, señalando que la solicitud de práctica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de los derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4 ).

Y la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

Por lo que al caso de autos se refiere, se enjuician en enero de 2016 hechos ocurridos en mayo de 2012, casi cuatro años después, pero lo cierto es que la instrucción fue bastante sencilla, se incoan las diligencias previas el 9 de mayo de 2012 y se sobreseen provisionalmente, sobreseimiento que se reitera en junio y noviembre de 2012 pese a la recepción de un atestado ampliatorio y el parte médico de las lesiones sufridas por la víctima, el 27 de octubre de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona incoa diligencias previas y toma declaración de detenido al acusado remitiendo la causa al instructor competente para seguir la investigación, de lo que se desprende que el retraso en la práctica de dicha declaración se debió al estado de ilocalizable del acusado. Recibidas las diligencias de Badalona se reabren las diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona el 23 de abril de 2013, lo que supone una paralización de 6 meses; el 7 de junio de 2013 se toma declaración al perjudicado y se practica la rueda de reconocimiento, por lo que el lapso de tiempo es inapreciable, no así el período comprendido desde esa fecha hasta el dictado del auto de procedimiento abreviado el 19 de diciembre de 2013 que se demora por no comparecer el perjudicado ante el forense para ser reconocido, lo que suponen otros 6 meses; el Fiscal califica en enero de 2014 y se dicta el auto de apertura del juicio oral el 14 de febrero de 2014, acordándose ese mismo mes la remisión de la causa para su enjuiciamiento, no siendo hasta el 31 de julio de 2015 cuando se dicta el auto de admisión de pruebas, paralización que comporta 17 meses, y es donde se produce la más importante paralización en la tramitación de la causa, en absoluto atribuible al acusado o su defensa y debe comportar los consiguientes efectos atenuatorios por la vía del art. 21.6 del CP , al superarse los 18 meses en su totalidad. No obstante ello, y teniendo en cuenta el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012, no alcanzándose los 3 años de paralización de las actuaciones y siendo el plazo de prescripción del delito imputado de 5 años, dicha paralización no alcanza ni la mitad de dicho plazo prescriptivo, y no es merecedora por tanto de la apreciación de la atenuante como muy cualificada sino sólo como simple, pues, teniendo en cuenta lo acordado por esta Audiencia, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

Llegados a este punto, y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como simple, habiendo impuesto la juez a quo la pena en su límite mínimo pareciera que la individualización de la pena es correcta, si no fuese porque la tentativa apreciada lo ha sido como acabada y no como inacabada y por tanto con rebaja de un solo grado cuando debió rebajarse dos al no haberse apoderado el acusado de efecto ajeno alguno, sin embargo, el artículo 62 del Código Penal , al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, no se refiere a los conceptos de tentativa acabada o inacabada, sino que obliga a tener en cuenta no sólo el 'grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta. Aún en el caso de que acudamos a esos conceptos, en una interpretación paralela a los anteriores de tentativa y frustración, como se dice en la STS nº 701/2015, de 6 de noviembre , en coincidencia con lo dicho ya en la STS nº 764/2014, de 19 de noviembre , no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado. En el caso que nos ocupa, el grado de ejecución alcanzado fue elevado, ya que la víctima sufrió múltiples lesiones de la agresión desplegada por el acusado tendente a desapoderarle de lo que llevaba, por lo que el peligro inherente al intento, en relación con los bienes jurídicos protegidos, fue intenso, no sólo en relación a la propiedad, sino especialmente a los bienes de naturaleza personal comprometidos por la acción delictiva. En consecuencia, la pena de un año y un día de prisión aparece correctamente individualizada.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 128/14, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.

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