Sentencia Penal Nº 390/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 17/2015 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00390/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MFM

Modelo: N85860

N.I.G.: 30030 43 2 2013 0239086

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000017 /2015

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Paulina

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Germán

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO

Abogado/a: D/Dª PEDRO BARRERA MORCILLO

Ilmos. Sres.

Don Francisco Navarro Campillo

PRESIDENTE

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Don Enrique Domínguez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA 390/16

En Murcia, a 15 de julio de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo núm. 17/2015, dimanantes del Sumario núm.1/2013 del Juzgado de Instrucción núm. Seis de Murcia, por delito de abuso sexual; en el que aparece procesado Germán , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de 1985, hijo de Rodolfo y de Cecilia , representado por el Procurador de los Tribunales Miguel Ángel Artero Moreno y asistido por el Letrado Luis Antonio Santos Manzanera; con la intervención del Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción penal pública.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. Seis de Murcia acordó iniciar Sumario Ordinario con el núm. 1/2013, que previamente se había seguido como D.P. nº 630/2013 en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, en virtud de denuncia y, practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 19 de febrero de 2013, se dictó, por el Instructor, auto de procesamiento contra Germán , como presunto autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1.3 y 4 del Código Penal , decretándose la conclusión del sumario por auto de 3 de febrero de 2015.

Las actuaciones fueron remitidas a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente, confirmando la conclusión del sumario por auto de 14 de octubre de 2015. Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa presentaron sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

En fecha de 25 de noviembre de 2015 se dictó auto de admisión de la prueba y señalamiento. El juicio oral ha tenido lugar en dos sesiones, los días 6 y 7 de julio de 2016; en las que se ha practicado la prueba propuesta por las partes que había sido admitida y que no ha sido renunciada.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal ha elevado su escrito provisional a definitivo, de tal manera que ha considerado que los hechos eran constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1.3 y 4 del Código Penal , siendo autor el acusado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y ha solicitado que se le impusiera una pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 8 años de libertad vigilada; y el pago de las costas que se hubieran causado. También la solicitado la imposición de la prohibición de acercamiento o comunicación con la víctima, a una distancia mínima de 500 metros en cualquier lugar público o privado, su domicilio, lugar de trabajo o estudio, durante un período de 8 años.

La Defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, ha interesado la libre absolución del procesado, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Tras la última palabra al procesado, el Presidente del Tribunal declaró los autos vistos para sentencia.

Ha sido Magistrada-Ponente María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer de la Sala.

Sobre las 21,30 horas del día 24 de enero de 2013, Paulina , que entonces contaba con NUM002 años de edad en cuanto nacida el NUM003 , iba caminando con su hermana Valentina (de NUM004 años de edad) y su amiga Catalina (de NUM005 años de edad) por las inmediaciones de la Plaza de la Libertad de Alcantarilla de Murcia; ya que su madre las había mandado a comprar pan.

En un momento en concreto, se encontraron con un vehículo conducido por el procesado Germán , nacido en NUM001 de 1985, y apodado ' Birras ', que iba con sus amigos Everardo , alias ' Millonario ', y Mariano , alias ' Canoso '.

Como Valentina y Catalina conocían a Everardo y a Mariano , los chicos detuvieron el vehículo y tras apearse, empezaron los seis a hablar.

En seguida, Catalina e Valentina continuaron su camino a fin de comprar el pan, y lo hicieron junto con Everardo y Mariano . Valentina , sabedora de que a su hermana Paulina le gustaba Germán , le dijo 'tú te quedas haciendo amigos', de tal manera que ésta se quedó con el procesado.

Tras una breve conversación entre ambos, el procesado le dijo que se subiera al vehículo, que iba a aparcarlo bien, y Paulina se subió en el asiento de atrás.

El procesado condujo hasta un lugar cercano y apartado, y entonces se colocó detrás del vehículo, y pidió a Paulina que se tumbara en el asiento con la espalda apoyada en el respaldo, cosa que ella hizo. El procesado se bajó los pantalones, y también bajó las mallas de Paulina , y mantuvieron una relación sexual con penetración vaginal.

Tras ello, el procesado volvió al asiento del conductor y regresaron al lugar donde habían dejado a los demás; pero poco antes de llegar, Germán pidió a Paulina que se bajara del vehículo, al tiempo que la instaba a que no contara nada de lo que había sucedido. Así, el procesado llegó al lugar de encuentro en el coche, y Paulina llegó caminando.

Cuando se reunieron los seis otra vez, los chicos se fueron en el coche.

Joaquina , madre de Paulina , formuló denuncia en fecha 31 de enero de 2013; y posteriormente, cuando la chica fue mayor de edad, manifestó su voluntad de no continuar con el procedimiento, renunciando a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

El procesado Germán fue detenido por estos hechos en fecha 4 de febrero de 2013 y por auto de fecha 5 de febrero de 2013 se acordó su prisión provisional comunicada y sin fianza. En fecha de 19 de febrero de 2013 se acordó la libertad provisional, imponiéndole la prohibición de comunicación y aproximación con la víctima a una distancia mínima de 500 metros y a la pedanía de Sangonera la Seca por un período de 4 años.

El procesado ha sido previamente condenado ejecutoriamente en sentencia de 23 de abril de 2012, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia , por un delito de amenazas en el ámbito familiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conciencia del resultado de las pruebas practicadas en el plenario, conforme al art. 741 de la LECR .

Tal y como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en fase de informe, el presente procedimiento cuenta con dos versiones totalmente contradictorias: la del procesado y la de la víctima.

Iniciando el análisis por el interrogatorio del procesado, ha manifestado que cuando sus amigos vieron a las chicas, él aparcó mal el vehículo, y sus amigos se bajaron, de tal manera que Valentina y Catalina se quedaron hablando con sus amigos. Los cuatro se fueron a comprar pan y Paulina se quedó con él, apoyada en la ventanilla (pues él no bajó del coche en ningún momento), hasta que ésta intentó besarle. Él le dijo que no, y cuando vio volver a sus amigos con las chicas, movió el coche para dar la vuelta, y por esa razón Paulina volvía andando y él pilotando el vehículo. A la vez, reconoce que le dijo a la chica que no contara nada a nadie, pero se refiere a que ella había intentado besarle. Niega que Paulina subiera en algún momento al coche, y también que preguntara la edad de las chicas o si alguna estaba soltera. Si bien conocía a Paulina de vista, era la primera vez que hablaba con ella; y no es cierto que le contara a Mariano que se había liado con ella, refiriéndose a besos. Niega cualquier tipo de relación sexual con Paulina ; y añade que la razón de la denuncia puede ser que la familia de la chica o ella misma tuviera intención de sacarle un dinero, ya que en aquella época conducía un buen coche y tenía como 2000 euros.

La declaración coincide en esencia con la prestada en fase de instrucción el día 5 de febrero de 2013 (folios 124 y ss.), aunque en aquel momento añadió que Paulina se quedó con él porque su hermana Valentina le dijo 'venga que éste está bueno'. Y también añadió que después de hablar con ella, fue a aparcar bien el coche y volvieron sus amigos.

Y también tal declaración coincide en esencia con la prestada en la indagatoria de fecha 13 de febrero de 2013 (folios 222 y ss.)

Para la acreditación de la versión dada por el acusado, se ha intentado acudir a los testigos Mariano y Everardo , aunque también han sido testigos propuestos por la acusación pública. Ambos han sido extensamente preguntados sobre las varias declaraciones que constan en las actuaciones.

En primer lugar, consta que Mariano prestó declaración policial al folio 31, en la que, al parecer, indicó que Paulina se quedó con ' Birras ' para hablar, según su hermana. Al volver de comprar el pan ya estaban allí y añade que su amigo Germán le reconoció que se había liado con la chica, refiriéndose a besos y poco más.

Posteriormente, prestó declaración en presencia judicial (folios 234 y ss.), y manifestó que solamente él y Everardo se bajaron del coche y que cuando volvían de comprar pan, entonces se acercaba el vehículo conducido por Germán , y Paulina venía andando. Niega que Germán le dijera que se había liado con la chica, y, en cambio, declara que le contó que ella intentó besarle y él le dijo que no; y añadió que esto se lo dijo el procesado inmediatamente después de recogerles con el coche.

En juicio oral declara no saber la razón por la que se quedó Paulina con el procesado, y añade que el vehículo y la chica tardaron en llegar unos 10 o 15 minutos. Preguntado expresamente por la declaración policial, referente al comentario que le hizo Germán de que se había liado con ella, contesta que no es correcto.

Por lo que se refiere a Everardo , se puede leer en su declaración policial (folio 29 y s.) que tanto el coche con Germán como Paulina andando, tardaron unos minutos en aparecer. En su exploración ante el Juez Instructor (folio 270) indicó que el coche estaba en el mismo lugar, aunque en realidad lo vieron venir y la chica iba detrás, al tiempo que le decía a Germán de quedar en las Oliveras, pero Germán le dijo que no porque tenía mujer e hijos. Añade que Paulina se quedó con Germán porque se lo dijo su hermana.

Finalmente, en la declaración en el plenario ha manifestado que Germán sí se bajo del coche a hablar con las chicas; ha reiterado que Paulina se quedó con el procesado porque se lo dijo su hermana; y ha añadido que llegaron un minuto más tarde. Y de manera genérica indica que Germán le dijo que se había liado con la chica, con besos.

Frente a la versión que ha sido transcrita, existe otra, que es la otorgada por la víctima. También Paulina ha sido sometida a un largo interrogatorio, y se han puesto sobre la mesa las diversas declaraciones que ha prestado durante la vida del proceso.

Cabe iniciar, por tanto, por la que consta en el folio 10 y ss. de las actuaciones, y que se refiere a la que, al parecer, prestó ante la Policía. En ella se puede leer que fue su hermana Valentina la que le dijo 'tú te quedas aquí haciendo amigos'. Cuando estaba con el procesado, él le dijo que le diera un beso y ella se negó. Entonces le dijo que subiera en el asiento de atrás del coche que iba a aparcar, y ella lo hizo, y la llevó a un descampado. El chico se puso entonces con ella en el asiento de atrás e intentó besarla, pero ella se negó. Entonces le cogió la cara para besarla, pero no lo consiguió. Él se acostó de lado, como ella, y se bajó los pantalones y se los bajó a ella, que intentó subírselos. Entonces él se los volvió a bajar y se colocó frente a ella e introdujo su pene varias veces en la vagina, sin saber si llegó a eyacular. Cuando acabó, él salió del coche, se colocó en el asiento del conductor y ella se subió los pantalones. En ningún momento, el chico le amenazó, ni la golpeó, ella se quedó parada.

En la primera declaración ante el Juez Instructor en fecha 5 de febrero de 2013 (folios 122 y ss.) se puede leer que en todo momento ella mostró su negativa, primero a besarlo y después a mantener relaciones sexuales. Que él siguió y le bajó los pantalones. Que tenía el pene metido en la vagina y no sabe si llegó a eyacular. Que cuando pudo se lo contó a su amiga Catalina ; y que el chico, delante de todos, dijo que no se lo dijera a nadie. Reitera que ella estaba de lado, con la espalda pegada al respaldo cuando la penetró, y que él nunca la cogió ni la puso encima. Al volver, recuerda que él la dejó en un lugar y regresó andando.

Nuevamente, el 23 de octubre de 2014 (folios 345 y ss.) Paulina vuelve a declarar ante el Juez Instructor; y recuerda que es cierto que el chico le gustaba y que fue su hermana quien le dijo que se quedara con él. Se montó en el asiento de atrás porque él se lo dijo. Reitera que le dijo al procesado que no quería hacer nada con él; y que él no la empujó, ni amenazó, ni la sujetó, ni la golpeó. Añade que los dos se bajaron los pantalones y tuvieron relaciones sexuales. Antes, ella le dijo que se quitara y se subió los pantalones, pero él se los volvió a bajar. También indica que le dijo varias veces que no quería mantener relaciones sexuales, y que se dejó penetrar por miedo. Finalmente, añade que no sabe por qué Catalina habla de otra postura, pues nunca él la puso encima para penetrarla vaginalmente, y concluye que si hubiera querido, podría haberse ido sin que pasara nada.

En el Plenario, Paulina ha declarado que no conocía al procesado de nada, y que se quedó con él porque se lo dijo su hermana. Reconoce que le dijo algo a su hermana para que se lo presentara porque le gustaba, ya que lo veía atractivo. Cuando subió en el vehículo, le dijo que iba a aparcar, pero la llevó a un descampado, y él le preguntó si había estado alguna vez con un hombre casado, a lo que ella contestó que sí. Añade que en ningún momento le pidió que le besara o que le abrazara. Reproduce la misma postura en el acto sexual que siempre ha mantenido y añade que fue él quien le bajó las mallas, y que no es cierto que ella se las intentara subir y él se las volviera a bajar. Él no le pidió que le chupara o le besara el pene, y añade que no le dijo que se apartara, ni gritó, ni lloró; y que se dejó hacer por miedo. Cuando él acabó, se fueron, y Germán le dijo dentro del coche que no dijera nada, para a continuación pedirle que se bajara. Entonces recuerda que llegaron al lugar donde habían dejado al resto, e inmediatamente tuvo la intención de contárselo a su amiga Catalina , cosa que hizo cuando llegó a casa. Recuerda que Catalina se lo contó a su madre, y por esa razón finalmente se lo tuvo que explicar ella a su propia madre. Compraron un test de embarazo, y finalmente, si bien acudieron a Urgencias del Hospital de la Arrixaca, no llegaron a entrar porque su padre tenía que irse. Como conclusión añade que se quedó con él porque se lo dijo su hermana, aunque ella no quería, se subió al coche porque él se lo pidió y tenía miedo, y no dijo nada durante toda la relación, porque también tenía miedo de que él pudiera hacerle algo a ella o a sus padres. Aunque añade que cree que se hubiera podido marchar si hubiera querido. En ningún momento le dijo al procesado que parase, ni le transmitió su miedo.

La versión de Paulina intenta ratificarse a partir de la declaración de las dos chicas que estaban con ella aquella noche. En primer lugar, su amiga Catalina , quien en Comisaría parece que declaró que los tres chicos se bajaron del coche; que Valentina le dijo a su hermana que se quedara con ' Birras haciendo amigos'. Cuando volvieron de comprar el pan, no estaba ni el vehículo ni ellos y, a los pocos minutos, apareció el coche conducido por Germán , y Paulina venía andando. Recuerda que esa noche Paulina le contó que él se quería acostar con ella, pero ella no quería y dijo que no en todo momento. Él le dijo que se la chupara y le diera un beso en el pene, y ella dijo que no; y entonces la cogió, la puso encima y la penetró (folios 17 y ss).

En su exploración judicial (folio 247 y ss.), reproduce que fue Valentina la que le dijo a Paulina que se quedara con el acusado 'haciendo amigos'; y también que el coche no estaba cuando acabaron de comprar el pan, sino que apareció al cabo de dos o tres minutos. Cuenta nuevamente que Paulina le explicó que el procesado le pidió que le chupara y le diera un beso en el pene, y que la puso encima de él, y le preguntó si se había acostado con algún hombre casado. Añade que le contó que ella le dijo que no varias veces.

En juicio oral, Catalina reitera la misma declaración, salvo cuando manifiesta que el coche tardó de seis o siete minutos en aparecer, y que solamente Mariano y Everardo se bajaron del coche. Y después de contestar que Paulina no le contó la posición del acto sexual, ha sido el Ministerio Fiscal quien le ha sugerido la que siempre ha mantenido, que entonces ratifica. Y también vuelve a decir que Paulina le contó que siempre le dijo que no quería hacer el acto sexual, y tal negativa se la explicó al procesado, aunque él lo hizo a la fuerza.

Por su parte, la hermana de Paulina , Valentina , declaró en Comisaria, al parecer, que tras bajarse los ocupantes del coche, se pusieron a hablar. No sabe si a su hermana le gustaba el procesado, y que cuando volvieron de comprar pan, el vehículo no estaba, y pronto llegó Germán conduciendo el coche y Paulina caminando. Le contaron que él la había forzado, que le había dicho que le chupara y besara el pene, y ella se negó en todo momento, hasta que al final le bajó las mallas. Su hermana no opuso resistencia por miedo, pues quedó paralizada (folios 27 y ss.)

Valentina también fue explorada ante el Juez de Instrucción (folios 256 y ss), añadiendo que esperaron al coche más o menos diez minutos, y que todo lo que sabe se lo ha contado Catalina ; y que su hermana solo le contó que se podía haber quedado embarazada.

En juicio oral, Valentina ha declarado que solamente dos se bajaron del coche, el conductor no. Su hermana no le dijo que le pudiera gustar el procesado o que lo encontrara guapo, aunque se quedó con él y no sabe la razón, y niega que ella le dijera que se quedara 'haciendo amigos'. Manifiesta que estuvieron esperando el vehículo unos diez minutos. Y cuando volvían para casa, Paulina le dijo a Catalina que le tenía que explicar algo, pero su hermana no quiso que ella lo oyera.

Nada aporta especialmente las declaraciones de la madre de ambas chicas, Joaquina , salvo que al llegar a casa vio que Paulina estaba nerviosa, que se enteró por la madre de Catalina de lo que había pasado y finalmente su hija Paulina le contó lo sucedido. Fueron a comprar a la farmacia un test de embarazo y posteriormente fueron al Hospital, aunque no llegaron a ser visitadas porque su hija tenía vergüenza y no quería que la vieran los médicos.

SEGUNDO.-Ante la existencia de ambas versiones, cabe realizar un análisis pormenorizado de todos los elementos probatorios con los que se cuenta.

En primer lugar, no resulta ocioso recordar que el acusado, además, carece de obligación alguna de decir verdad y está amparado por el derecho de defensa y de no declarar contra sí mismo, ni confesarse culpable, y puede negar elementos pudieran incriminarle. Además, no tiene la obligación de probar ni siquiera la versión que ha dado de lo ocurrido.

En lo que se refiere a la declaración de la víctima en este tipo de delitos contra la libertad sexual, como ya se indicó en la sentencia de esta misma Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 4 de octubre de 2012 (Ponente la Ilma. Magistrada Cecilia Poza Cisneros):'La admisión de la aptitud probatoria de la declaración de un testigo único, aunque sea la propia víctima del delito imputado, no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino, únicamente, que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente, en esta valoración,criterios de razonabilidadque tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Estos criterios de razonabilidad deben ser valorados expresamente por el Tribunal para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba y remiten a la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y c) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( TS 2ª SS de 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 26 de abril , 9 de octubre de 2000 , 9 de abril de 2001 y 23 de febrero de 2011 , entre otras muchas).

Ello no obstante y sin perjuicio de someter la declaración de la víctima, específicamente y más adelante, a cada uno de los referidos mecanismos de control y garantía, ya la STS 21 de mayo de 2010 alerta respecto de la tendencia a privilegiar la declaración de la supuesta víctima en relación con determinados delitos cometidos en un ámbito de especial intimidad, insistiendo en su necesaria sumisión a idénticos criterios de exigencia a los que rigen la valoración del testimonio único en general: 'En supuestos (...), de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación'(...). Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.

Entrando ya en el análisis del primero de los requisitos, laausencia de incredibilidad subjetiva, señala la citada STS de 23 de febrero de 2011 que deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar, bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado-víctima que puedan enturbiar la sinceridad de la declaración, haciendo dudosa su credibilidad.

Bien, en ese punto, la Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal, considerando que no existen motivos de obtención de un provecho económico al cual ha hecho referencia la Defensa; y ello por varias razones. La primera de todas, es que esa posible razón económica únicamente se ha puesto de manifiesto en el acto del Plenario, pues en el resto de Declaraciones del procesado (y de sus amigos) se puede leer que la razón de la denuncia pudiera ser que las chicas (refiriéndose a las tres) podían ser promiscuas a tener relaciones sexuales. La segunda razón, y fundamental, es que Paulina incluso ha intentado retirar la denuncia, sin exigir responsabilidad civil alguna. Y a pesar de haberlo manifestado reiteradamente, también siempre ha dicho que lo narrado era cierto. Y tiene razón el Letrado de la defensa al indicar que la madre se ha extrañado y sorprendido al saber que su hija no reclamaba nada, porque ella sí.

Por otro lado, no existían previas relaciones entre el acusado y la perjudicada; por lo que difícilmente puede entenderse que existieran razones vengativas al interponer la denuncia por el hecho no probado de que él se hubiera negado a recibir un beso de ella. El acto en sí es tan insignificante que no puede comprenderse que se iniciara todo un proceso penal por una negativa de ese tipo; y luego, además, querer cerrarlo. Más aún, se considera probado (y será objeto de análisis posterior) que a Paulina sí le gustaba el acusado y lo encontraba guapo y esa fue la razón concreta por la que se quedó con él.

En lo que a laverosimilitud del testimoniose refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone, como también destaca la STS 23.2.11 , que: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Esta exigencia habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

A pesar de las divergencias entre la declaración de Paulina y la de Catalina y la de su hermana Valentina , cabe concluir que la versión dada por la perjudicada reúne claramente este elemento.

En primer lugar y en lo que se refiere estrictamente al hecho en concreto, Paulina siempre ha mantenido la misma versión: subió al asiento trasero del coche, él le dijo que se estirara, él se estiró a su lado y la penetró vaginalmente. Ha sido preguntada reiteradamente por las manifestaciones distintas que hizo Catalina (refiriéndose a que le pidió que le chupara y le besara el pene y, en concreto, sobre la distinta postura sexual); y ha contestado siempre que no sabe la razón de que Catalina manifestara lo anterior y que no se corresponde con lo narrado por ella. Y siempre ha mantenido firmemente la misma postura sexual y el no saber si el chico llegó o no a eyacular.

Dicho lo anterior, la versión de Paulina , además, viene corroborada por elementos externos de importancia. En primer lugar, es decisivo el comentario efectuado por el procesado, referente a que no le contara nada a nadie; y obviamente tiene mayor credibilidad la razón que da Paulina al respecto: después de mantener relaciones sexuales, él le dice que no lo explicara. El motivo del acusado simplemente no se sostiene: es totalmente insignificante, de ser cierto, que una chica que acaba de conocer haya intentado besarle y él se haya negado. Y tiene mayor credibilidad el hecho de que el acusado hiciera tal comentario después de realizar el acto sexual, porque estaba casado y ya había tenido problemas de celos con su mujer.

Pero el mayor de los elementos corroboradores es el hecho referente al movimiento del vehículo. Una vez más, el procesado indica que cuando vio venir a sus amigos, decidió dar la vuelta al coche para poder marchar, ya que la calle era de una sola dirección, y por esta razón ellos le vieron llegar conduciendo, mientras que Paulina iba andando. Niega que él se bajara del coche, o que la chica se subiera en él.

Tal declaración no ha sido ratificada por nadie, ni siquiera por los testigos Everardo y Mariano que, al principio, intentaban mantenerla. Todos, al final, han declarado que tuvieron que esperar un mínimo de cinco minutos a que el coche volviera, lo cual significa que el vehículo se había movido y no solamente para dar la vuelta. Más aún, aunque Paulina no se hubiera montado en el coche, para mantener la versión del acusado ella nunca hubiera tenido que volver al lugar donde se encontraban sus amigas; bastaba con haberse quedado quieta donde estaba mientras el acusado daba la vuelta. Pero esto no es lo que ocurrió, sino que todos vieron llegar al coche conducido por el acusado, y Paulina venía detrás caminado, elemento fundamental que corrobora la versión de la chica cuando manifiesta que el procesado la mandó bajar del coche antes de llegar, precisamente para que no se enteraran de que ambos se habían marchado juntos. Y tal manifestación es también lógica y coincidente con la anterior, referente a que no contara nada lo que había pasado.

Por otro lado, cabe recordar que inmediatamente después de ocurrir el hecho, Paulina habló con su amiga Catalina y le contó que algo le había pasado. Esa inmediatez dota de mayor credibilidad incluso a la declaración de la víctima.

Y por si no fuera suficiente, se cuenta también con el comentario del testigo Mariano , quien, al inicio de las actuaciones, no tiene el reparo en indicar que su amigo le había dicho que se había liado con Paulina , refiriéndose a besos. Es cierto que posteriormente ha intentado negar tal afirmación, pero tal negativa únicamente ha servido para dar mayor credibilidad al primer comentario. En primer lugar, porque dice que su amigo le comentó algo justo después de subirse en el coche. Obviamente, la primera declaración policial está más cercana en el tiempo, es más espontánea y no tiene nada que ver con el resto de declaraciones, donde la negativa del testigo a reconocer lo previamente alegado ha sido claramente teledirigida externamente. Además, incluso el otro testigo Everardo ha corroborado tal comentario en su declaración de juicio oral.

Para acreditar este segundo elemento se cuenta, además, con el informe pericial psicológico de la víctima efectuado por el Proyecto Luz, que consta en los folios 287 de las actuaciones.

No debe olvidarse que la prueba pericial está sujeta al principio de valoración libre, de apreciación en conciencia, lo que quiere decir que queda al prudente arbitrio judicial ( Sentencia del Tribunal Supremo 29 de Julio de 1998 ; 30 de Diciembre de 1998 ).

Dicho lo anterior, la Sala considera que en aras a la acreditación de la versión dada por la denunciante, dicho informe pericial es únicamente un elemento de corroboración complementario; pues para su análisis únicamente se tuvo en cuenta la declaración policial y judicial de la víctima y del procesado (según los folios 180 y ss.). Dicho informe pericial es incompleto, desde el momento en que no tuvo en cuenta las sucesivas declaraciones no solo de la víctima, sino también del resto de participantes en el procedimiento.

Por último, en lo que se refiere a lapersistencia en la incriminación, ha sido parcialmente ya analizada en el requisito anterior. La Sala no desconoce las posibles divergencias existentes en las diversas declaraciones de la víctima; pero ellas no afectan, como posteriormente se analizará, a la existencia del acto sexual, sino únicamente a considerar si dicho acto sexual es constitutivo de ilícito penal o no. Basta decir en este momento que, obviamente Paulina ha sido persistente en la incriminación, ha declarado múltiples ocasiones por los mismos hechos y, finalmente, manifestó su voluntad de retirar la denuncia y no realizar reclamación civil alguna. Y a pesar de todo ello, volvió a reiterar que lo narrado era cierto.

TERCERO.-Llegados a este punto, se cuenta con la existencia de una relación sexual con penetración vaginal, que el Ministerio Fiscal considera delictiva a partir del apartado tercero del art. 181 del Código Penal . Concluye que el acusado se prevalió de la superioridad que ostentaba sobre la víctima, dada la diferencia de edad, de corpulencia y fuerza física, teniendo en cuenta también el lugar descampado donde se encontraban, que había sido buscado a propósito por el procesado.

La STS de 20 de mayo de 2013 indicó: 'En nuestra Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, se dice que, como ha señalado la doctrina de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Como hemos dicho en nuestra STS 305/2013, de 12 de abril , los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre ). En esta dirección la STS 1015/2003 de 11 de julio , recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga simplemente limitada o restringida.

En efecto, el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Ahora bien, el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso, ligeramente por encima de los trece años de edad, en donde la libertad de autodeterminación sexual es discretamente discernible cuando la persona que tiene enfrente, en los términos que después se analizarán, cuenta con 41 años de edad.

Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante esa situación de prevalimiento.'

Dicho lo anterior, de los elementos puestos de manifiesto por el Ministerio Fiscal, únicamente concurre la diferencia de edad, que obviamente es un hecho objetivo. Pero lo el resto.

En primer lugar, no duda la Sala de que la razón por la que se quedó Paulina con el procesado fue que efectivamente el chico le gustaba, lo cual significa que la situación era claramente de encuentro entre chicos jóvenes de distintos sexos e intentos de flirteo entre ellos. Y en esa situación no fue claramente preconcebida por el procesado, sino por todos los presentes, especialmente por la hermana de Paulina cuando le dijo que se quedara con Germán 'haciendo amigos'.

En ese momento, tanto el procesado como Paulina se encuentran hablando durante unos minutos, hasta que el chico le dice que suba a su vehículo y ambos se van. Y si bien Paulina ha descrito siempre el acto sexual en concreto de la misma forma, no ha sido clara y firme al describir los elementos adyacentes, pues en sus varias declaraciones se puede leer que el procesado le exigió besos, que incluso le cogió la cara para besarla, que le dijo reiteradamente que no quería mantener relaciones sexuales y que si bien le bajó los pantalones, ella se los subió y él se los volvió a subir. Finalmente, en juicio oral, indica que se quedó paralizada por miedo, que el chico no la empujó, ni amenazó, ni la pegó y que ni siquiera le transmitió su miedo.

El informe pericial psicológico basa la vivencia sexual vivida por Paulina en el engaño, indicando que él la engañó, cosa que la Sala considera como no posible.

El médico forense, en su informe del folio 348 indica que se trata de una chica adolescente, cuyo testimonio puede asimilarse, en cuanto a su credibilidad, a la de un adulto, en lo relativo a la valoración de la autonomía personal y credibilidad; y propone al Tribunal que se proceda a la valoración general de la veracidad de la declaración de forma similar a las que se realiza en declaraciones de adultos. Y si bien es cierto que la perito psicóloga Adriana no ha estado de acuerdo con tal afirmación, no puede olvidarse que se está hablando de una chica que tiene un conocimiento normal de la sexualidad, y que previamente ya ha mantenido relaciones sexuales, como ella mismo ha ratificado.

Dicho lo anterior, Paulina finalmente declara que a pesar de no querer mantener relaciones sexuales, no dijo nada por el miedo y que se quedó paralizada. Y el miedo era por la posibilidad de que el acusado o su familia pudiera hacer algo a ella o a su propia familia. Tal declaración, no obstante, contrasta con los hechos objetivos ocurridos. En primer lugar, es sorpresivo que la chica no quisiera quedarse a solas con Germán , pero así lo hiciera; que no quisiera subir al coche con él, pero así lo hiciera también; y finalmente, que no quisiera mantener relaciones sexuales con él, pero se dejara penetrar vaginalmente. Son tantos actos concatenados de no querer, sin exteriorizarse negativa alguna que, francamente, esa razón de miedo parece poco creíble. Más cuando la situación de quedarse hablando con el chico mientras los demás iban a comprar pan, la había propuesto precisamente la hermana de Paulina , porque a ésta le gustaba y lo encontraba guapo.

Se pone de manifiesto también por la perito psicóloga que Paulina tiene un carácter introvertido, e incluso se ha podido apreciar por la Sala una declaración con voz bajita, siendo necesario extraer la declaración a partir de las manifestaciones efectuadas anteriormente. Y pudiera pensarse que el procesado pudiera haberse aprovechado de tal carácter. Frente a ello únicamente cabe oponer dos razonamientos: el primero, que los presentes no conocemos la forma en que se produjo la conversación entre Germán y Paulina ; y el segundo y más importante, que no cabe olvidar que ambos no habían hablando antes, y solamente se conocían de vista.

Y siguiendo con el hilo argumental, no cabe olvidarse nuevamente que si bien Paulina en las primeras declaraciones indicó que exteriorizó su negativa a los actos sexuales, e incluso puso resistencia (cuando se subió los pantalones o no dejó que él la besara); finalmente ha concluido que no dijo nada, y que ni siquiera transmitió su miedo o negativa al procesado. Y añade, por dos veces, que si hubiera querido marcharse, cree que lo hubiera podido hacer sin existir problema alguno.

Finalmente, Valentina comentó en su declaración ante el Juez Instructor que Paulina solamente le dijo que tenía miedo de haberse quedado embarazada. Y es de resaltar que una vez los hechos son puestos en conocimiento de la madre, lo primero que se hace es acudir a una farmacia a comprar un test de embarazo, que arrojó un resultado negativo. Sorprende también que una vez hecho lo anterior, no se decidiera acudir al Hospital hasta el 30 de enero de 2013; y aun habiendo ido, nuevamente se decidiera también volver a casa sin realizar la visita (folios 207 y 208). Ni siquiera existe claridad en la razón por la cual tal visita no se llevó a cabo: Paulina dice que su padre tenía que irse; y la madre que la chica tenía vergüenza de ser visitada por un médico. No puede perderse de vista que de lo que se está hablando es de un posible delito de abuso sexual con penetración vaginal a una chica de dieciséis años, por lo que claramente tal actuación no es comprensible; más cuando, a continuación, se procede a interponer la denuncia.

Visto lo anterior, la Sala no considera probado el elemento de prevalimiento por superioridad del art. 181.3 del Código Penal , lo cual significa que es imposible dictar un pronunciamiento condenatorio.

CUARTO.-Visto lo anterior, procede dejar sin efecto la medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación acordada por el Juzgado Instructor.

QUINTO.-Según lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'sensu contrario', las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Germán del delito de abuso sexual del art. 181.1.3 y 4 del Código Penal por el cual venía acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se deja sin efecto la medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación acordada por auto de fecha 19 de febrero de 2013 del Juzgado de Instrucción nº Seis de Murcia, en el Sumario Ordinario nº 1/2013.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.