Sentencia Penal Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1105/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0058624

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1105/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Juicio Rápido 186/2017

Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D./Dña. Augusto

Procurador D./Dña. SARA CARRASCO MACHADO

Letrado D./Dña. MARCIAL POLO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 390/2017

Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:

Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)

Doña MARÍA TERESA CHACÓN OLMOS

Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM ., el Juicio Rápido núm. 186/2017 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada, como apelante el MINISTERIO FISCAL, y como apelado D. Augusto , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Carrasco Machado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 5 de mayo de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

'No ha quedado acreditado que el acusado Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 10 de abril de 2017, sobre las 3:00 horas, en el curso de una discusión con su pareja, Montserrat , en la vía pública, Avenida de Monforte de Lemos de Madrid, le agrediese.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: ABSUELVO al acusado Augusto del delito por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Déjense sin efecto, en su caso, las medidas cautelares que se hubieren acordado durante la instrucción de la causa.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Augusto .

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 10/04/2017, se impugna la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid, dictada en los autos de Juicio Rápido núm. 186/2017, de fecha 5/05/2017, alegando, en esencia, la indebida aplicación del artículo 416 LECRIM ., instando, al ser la sentencia impugnada absolutoria, que se interesaba que se declarase la nulidad de la misma, al amparo del art. 238.3 LOPJ ., y se retrotrajesen las actuaciones al momento inmediatamente anterior, para que se dicte otra resolución por Juzgador distinto al de la presente sentencia.

Por la representación procesal de D. Augusto , impugnando el recurso interpuesto, interesó la confirmación de la sentencia absolutoria, al entender que el ofrecimiento de la dispensa legal del articulo 416 LECRIM , a la testigo Dª. Montserrat , que había cesado en su situación de acusación particular, con carácter previo al comienzo del plenario, es conforme a derecho.

Por El Sr. Magistrado a quo, en su extenso Fundamento Jurídico Primero, tras referir que el acusado D. Augusto se acogió a su derecho constitucional a no prestar declaración; que la testigo Dª. Montserrat se acogió igualmente a la dispensa legal del art. 416 LECRIM ., en los términos ya referidos; que la testigo Amparo , afirmó que el acusado no agredió a Montserrat ; y al testimonio de referencia del Policía Nacional núm. NUM000 ; concluyó que no existe suficiente prueba de cargo para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el acusado, absolviéndole del delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153.1 C.P ., del que venía siendo acusado.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de la cuestión planteada en el recurso de apelación que da lugar a esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 102/1994 , núm. 17/1997 y núm. 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) 'este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículo 741 LECRIM '.

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la STC del Pleno de 18/09/2002 , establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, el criterio constitucional unánime establece que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10 ), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC 20/12/2005 ). Tal criterio fue posteriormente reiterado ( STC Pleno de 11/03/2008 ), al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28 / 10, FJ 2; núm. 192/2004, de 2/11 , FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004 , FJ 2), concluyéndose ( STC núm. 167/2002 ) que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1), afirmándose ( STC núm. 167/2002 ) que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas Sentencias posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 198/2002, de 28 / 10, FJ 2; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3 ; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8 ; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5 ; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3 ; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4 ; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4 ; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3 ; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5 ; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7 ; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4 ; 28/2004, de 4/03, FJ 6 ; 40/2004, de 22/03, FJ 5 ; y 50/2004, de 30/03, FJ 2 ; y núm. 31/2005, de 14/02 , FJ 2).

Por ello, cabe afirmar que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC núm. 112/2005, de 9/05 , FJ 9), por formar 'parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC núm. 105/2005, de 9 / 05, FJ 1; núm. 111/2005, de 9/05, FJ 1 ; y núm. 185/2005, de 4/07 , FJ 2).

Es por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009 , núm. 115/2008, de 29 / 09 y núm. 49/2009 , de 23/02), que 'en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas ( STC núm. 49/2009, de 23/02 , FJ 2).

En consecuencia, este Tribunal no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Juzgador de instancia respecto a la declaración de las partes y de los testigos, a partir de la cual llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del órgano judicial que las valora, todo ello salvo aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Así, respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009 ), ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Esta doctrina fue también objeto de desarrollo por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, condensó, en su STS de 4/06/2014 , en la que llega a un punto más avanzado incluso que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04 , determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado, por último, confirmado sin ambages en la STC núm. 191/2014, de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014 ) en la que se afirma que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos han sido introducidas en el art. 792, párrafos 2 y 3, LECRIM ., - no alegado por el Ministerio Público - según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5/10, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, al afirmar que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, según reciente jurisprudencia (STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; Islas Baleares Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06) y del mismo solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencia, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad. Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ .; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/2005).

TERCERO.-Pues, partiendo de tal doctrina, y atendiendo a los exactos términos del recurso de interpuesto, en el que alega la indebida aplicación del artículo 416 LECRIM ., a la testigo que había ostentado la condición de acusación particular hasta el comienzo del acto del juicio oral, ad initio, conviene recordar que el art. 416.1 LECRIM ., establece que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261. Este último exime de la obligación de denunciar a 'Los ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive'

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el art. 39 C.E ., ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, y asimilados, contemplado en el art. 18 de la Carta Magna .

La jurisprudencia inicialmente ( STS núm. 129/2009, de 10/02 , con cita de las STS de 28/11/1973 , de 17/12/1997 , de 28/04/2000 , de 27/11/2000 , y de 12/06/2001 ), mantuvo que el art. 416 LECRIM ., estaba pensado para proteger al reo. Sin embargo, en la doctrina más reciente se ha consolidado la idea de que la razón de ser de dicho precepto no es la de proteger al imputado dentro del proceso, sino la protección del testigo-pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la Administración de Justicia la situación de maltrato, por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio ( STS núm. 134/07, de 22/02 y núm. 385/07, de 10/05 ). Por tal circunstancia, estamos ante un derecho personal del testigo en el proceso, y respecto de la obligación general que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los art. 410 y 433 LECRIM . En esta misma línea se pronuncia la doctrina constitucional ( STC núm. 94/2010 de 15/11 ) que hace hincapié en el conflicto que puede surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al procesado.

Paradójicamente, y para el supuesto de que no existiere ningún otro medio de prueba apto para acreditar el delito de que se trate, nos encontraríamos con que ese silencio, y ante la imposibilidad de introducir en el debate plenario, de ningún modo, y por ello, de utilizar como medio de prueba sus declaraciones sumariales, ni las que hubiere hecho en dependencias policiales, conforme a la jurisprudencia ( SSTS núm. 8789/2012, de 21 / 12, y la núm. 229/2014, del 25/03 ), se llegaría a la indeseable circunstancia que el supuesto agresor habría conseguido de facto, lo que es el principal propósito de la violencia de género, la efectiva sumisión de la víctima, que llegaría al extremo de renunciar a la que parece una lógica exigencia de justicia, como consecuencia del acto violento del que es perjudicada, para evitar las consecuencias adversas que pudieran derivarse para su autor, de una eventual condena. No obstante, no le es dable, conforme a esa jurisprudencia, al Juzgador indagar en las razones últimas de esta decisión de la víctima, que normalmente, ante la manifestación de ésta de que es su deseo no declarar contra su marido, o pareja de hecho asimilada, habrá de limitarse a preguntarla si actúa de forma libre y voluntaria, o ha sido coaccionada o presionada de algún modo para que actúe en tal forma. Naturalmente, caso distinto sería si el Juzgador a quo apreciase que la testigo presentaba rasgos, o actitudes, que hiciesen sospechar que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar. En este sentido, la doctrina ( STS núm. 2648/2010 de 14/05 ), señala que'... si el Tribunal a quo apreciara que la testigo presenta rasgos o actitudes que hicieran sospechar que pudiera sufrir amenazas o de cualquier forma se sintiera atemorizada, deberá adoptar medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para su declaración; incidiendo en que el ejercicio de la dispensa se ha de ejercer desde la exigencia de la íntegra capacidad de libertad, necesaria para su plena validez' (y también la STS de fecha 22/11/2011 ).

En relación al momento en que han de concurrir las relaciones afectivo-parentales, el criterio mayoritario acerca del fundamento de la dispensa, que la configura como un derecho del testigo que le exime de la obligación general de declarar de cuanto supiere y de decir la verdad, que impone a los testigos los arts. 410 y 433 LECRIM ., tradicionalmente se vino señalando por una numerosa jurisprudencia que, atendiendo a los lazos de parentesco o afectividad en que la dispensa examinada se sustenta, deben concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal ( STS de 22/02/2007 , y también las núm. 164/2008, de 8 / 04, núm. 421/2009 , de 29/01 , y de 26/01/2010 ), que en todo caso supeditan la dispensa a que la unión marital, o la situación de pareja asimilada, persista al tiempo del juicio.

Por el contrario, a distinta conclusión llegaron ciertas resoluciones ( STS núm. 292/2009, de 26/03 , y núm. 459/2010, de 14/05 ), en las que venía a señalarse que'Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento'.En tales resoluciones se concluye que no pueden establecerse criterios apriorísticos, y que habrá que estar a las circunstancias concretas del caso a la hora de decidir si el testigo, que en el momento de declarar ya no guarda la relación del art. 416 con el procesado, puede acogerse o no a la dispensa, y será el fundamento de la misma lo que determine la solución.

A esta disparidad de criterios puso fin el Acuerdo de Sala General de 22/04/2013, en el que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha determinado en que:'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416 LECRIM ., alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto y supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Es decir, que aplicando este canon, procede extender la posibilidad de dispensa al testigo en quien concurrieren los específicos lazos de parentesco y afectividad enunciados en el momento de producirse los hechos que se enjuicien, siempre que la declaración pudiera comprometer la intimidad familiar que, ya obviamente no existe, pero que sí concurría en aquel momento y que puede quedar comprometida con la declaración. En cualquier caso, y como se ha indicado, sí sería inexcusable que la relación sentimental no hubiera concluido cuando se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento. A este respecto, la jurisprudencia ( STS núm. 449/2015, de 14/07 ) - resolución también citada en el recurso - afirma que 'en la medida en que la víctima, ejerció la acusación particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013'. Caso contrario, y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente, y de forma indefinida, la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. En consecuencia, concluye tal resolución que '...el posterior ejercicio de la Acusación Particular, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular, por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular'.

Esta Sección, y en relación a este extremo, ha estimado, sin embargo, que de la referida sentencia, no puede llegarse a la conclusión que deba denegarse a la víctima, en todo caso, la dispensa de declarar contra su marido, o contra la persona unido a ella por análoga relación de convivencia, prevista en los art. 416.1 y 707 LECRIM ., por el hecho que, aun cuando no mantuviera la acusación en el plenario, hubiera estado personada en tal concepto con anterioridad. Así, la sentencia dictada por esta Sección 27 ª, la núm. 4/2016, de 14/01 , también referida por el Recurrido, afirma que:'con dichos antecedentes, si bien es cierto, que la sentencia referida, no considera, que deba instruirse a la presunta víctima de la dispensa legal referida, cuando haya ostentado la cualidad de acusación particular, en el transcurso del proceso, aun cuando en un momento determinado, renunciase a la misma, entendemos que los argumentos indicados en dicha resolución, no pueden conducir, sin más a entender que la denegación de la posibilidad del acogimiento a la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley Rituaria , haya de aplicarse de forma automática en todos aquellos casos en que la hubiese ostentado en algún momento del proceso la cualidad de acusación particular, por los siguientes motivos: a).- Porque el Acuerdo del Pleno de la Sala II, de fecha 24/04/2013, como hemos visto, exceptúa de la dispensa legal referida, a las personas mencionadas en el art. 416 LECRIM ., en supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso, se refiere, a una situación actual de personación en el proceso como acusación particular, al tiempo de la declaración. Lo que resulta totalmente lógico porque sería incongruente que una testigo personada como acusación particular, pretendiera acogerse a tal dispensa; b).- Porque la sentencia referida STS núm. 449/2015 , constituye una resolución aislada, no refrendada por otras decisiones dictadas en el mismo sentido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo; y c).- Porque se trata de un caso concreto y determinado en que no se informó a la víctima de la posibilidad de acogimiento a la dispensa, no de un supuesto en que (como el que nos ocupa) la perjudicada que desistió de su condición de acusación particular, mostró su firme deseo de acogerse a la tan citada dispensa, en el acto del juicio oral. Extremos que conducen a este Tribunal a considerar que, no ostentando la víctima la condición de acusación particular en el momento de su declaración en el plenario y habiendo manifestado su deseo de acogerse a la dispensa de declarar contra el acusado, habida cuenta de la necesidad de interpretación de la norma y doctrina de la forma más favorable para el reo ,deberá entenderse que procedería haber autorizado a la víctima a no prestar declaración, debiendo, por tanto, sus manifestaciones ser excluidas del acervo probatorio de cargo, declarando la nulidad de la declaración referida, al haberse practicado sin las debidas garantías, con vulneración de la facultad de la presunta víctima a no declarar contra su marido'.

En todo caso, resulta indiferente la convivencia o no de la pareja, ya que la jurisprudencia constitucional ( ATC núm. 187/2006, de 6/06 ), ya indicó que 'no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 LECRIM . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado'. Y en el mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 14/05/2010 , y 21/12/2012 ), que específicamente afirman que no puede vincularse dicho derecho con la convivencia.

Sentados estos criterios, la cuestión a dilucidar reside, precisamente, en determinar si Dª. Montserrat , en su día denunciante, que ejerció la Acusación Particular, se encontraba dispensada o no de la obligación de declarar por vía del expresado art. 416.1 LECRIM . Resulta ocioso recordar que las normas procesales son de obligado cumplimiento, atendiendo a su naturaleza de orden público, lo que impone a todos los intervinientes en el proceso, y por su parte a los Jueces y Tribunales, además de cumplirlas, a velar por su cumplimiento.

Debe referirse, aunque tal hecho no sea combatido, que la denunciante Dª. Montserrat en fase de instrucción fue debidamente informada de sus derechos, con expresa mención al art. 416 LECRIM ., según consta en las actuaciones (folios 66 y 67), prestando declaración en sede de instrucción; que la denunciante formuló escrito acusatorio en fecha 11/04/2016, adhiriéndose a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal (folios 69 a 72); así como que por la Sra. Letrada de esa misma Acusación Particular, como cuestión previa, se formuló expresa renuncia a sus pretensiones incriminatorias, según consta de esa misma grabación del juicio oral del dia 24/04/2017, siendo seguidamente señalado por la testigo Dª. Montserrat que ratificaba esa retirada de acusación, y que lo hacía de forma libre y voluntaria, señalando que era pareja sentimental del acusado, y que deseaba acogerse a la dispensa legal expresada, formulándose respetuosa protesta por el Ministerio Fiscal a este respecto.

Este Tribunal, tanto en la referida sentencia núm. 4/2016, de 14/01 , antes aludida, así como en la fecha 10/12/2015, en relación a esta posibilidad, ha venido manteniendo que '...la sola sentencia dictada ( STS 14.07.15, núm. 449/2015 ), no permite extraer la conclusión que se pretende en el recurso que nos ocupa, esto es, que el previo ejercicio de la Acusación Particular convirtió a la denunciante 'en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2014...'.

En el caso que nos ocupa el vínculo conyugal resultó incuestionado, según las propias manifestaciones de Dª. Montserrat , al señalar que al momento de los hechos era pareja sentimental, y que lo seguía siendo al comienzo del plenario, por lo que, por vía del art. 416.1 LECRIM ., la testigo estaría dispensada de la obligación de declarar, debiendo entender, igualmente, que en el concreto momento de prestar testifical Dª. Montserrat , según la secuencia temporal que consta en ese visionado del acto del plenario, ya no estaba personada como acusación, por lo que, en recta aplicación de la literalidad del expresado Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional, la testigo ya no ejercía acusación particular, y por ende, no estaba comprendida en los términos del mismo Acuerdo, que se refiere 'al testigo esté personado como acusación en el proceso'.

En consecuencia, el hecho de haber ejercido la testigo Dª. Montserrat sus pretensiones acusatorias no supone ni conlleva -como también se afirma por la parte recurrente- que 'había definitivamente decaído su derecho a no declarar', o lo que es igual, la imposibilidad a acogerse a la aludida dispensa.

Debe igualmente referirse que el citado art. 416.1 LECRIM ., y el expresado Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Excmo. Tribunal Supremo, de 24/04/2013, en relación a la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1, se consideran subsisten en los propios y claros términos en que aparecen redactados. Y conforme a la expresada doctrina, es evidente que, al contrario de lo que se afirma, su incumplimiento hubiera podido generar la imposibilidad de valoración de este elemento probatorio, a los efectos del dictado de un posible pronunciamiento condenatorio. Es de todos sabido, que el referido Acuerdo fue determinante para clarificar las diferentes interpretaciones que se venían realizando a este respecto, antes aludidas, y es obvio que el Acuerdo se refiere a que el testigo 'esté personado', no a que haya estado personado. A mayor abundamiento es también evidente que el Tribunal Supremo así lo expresa, sin aludir, ni distinguir, el mayor o menor lapso de tiempo que haya podido transcurrir entre que quien pretende acogerse a la dispensa, estuviera y, en su caso, cesara en su personación, esto es, sin excluir que el apartamiento del ejercicio de la Acusación pudiera efectuarse en el mismo acto del plenario, y con carácter previo a la instrucción de los derechos/deberes que le afectarán, cual ocurrió al caso objeto del presente recurso.

No se alega ni, desde luego, se acredita, que al expresar su deseo de acogerse a la dispensa legal por parte de Dª. Montserrat , según la expresada doctrina, ésta estuviese coaccionada o compelida de cualquier forma, constatándose de ese mismo visionado, a criterio de este Tribunal, su expresión firme, libre y voluntaria al efecto, lo que determinó por esa misma firmeza, que el Sr. Magistrado a quo, con expresa cita del criterio mantenido por las Secciones 26ª y 27ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, permitió a la testigo acogerse a tal dispensa legal.

Indicar, a mayor abundamiento, que el tenor del art. 416.1 LECRIM ., en la redacción dada por Ley 13/2009 de 03/2011 ha permanecido invariado tras la reciente reforma por LO 5/2015 de 27/04, que entró en vigor, según su Disposición Final al mes de su publicación en el BOE. Invariabilidad también predicable igualmente del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 24/04/2013.

En definitiva, reconocido con base en las razones que ya han quedado expuestas, el derecho de la denunciante a eximirse de prestar declaración en el acto del Juicio oral, haciendo uso de la dispensa que al respecto le otorga el art. 707 de la Ley Rituaria, en relación con el 416.1 de ese mismo Cuerpo Legal , con la clara y voluntaria intención de que sus manifestaciones no constituyan elementos de incriminación contra su pareja sentimental, D. Augusto , resulta de todo punto evidente que carecería de sentido acudir a lo declarado por ella en la fase de Instrucción, como sustento del pronunciamiento condenatorio, no sólo contraviniendo con ello la eficacia del ejercicio de ese derecho, legalmente reconocido, sino, lo que es más, privando de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando tal situación no tiene cabida en ninguno de los supuestos, existencia de contradicciones entre lo afirmado en la investigación y lo declarado en el Juicio oral, ni imposibilidad de práctica de la prueba en dicho acto, que habilitan, con carácter excepcional y tasado ( arts. 714 y 730 LECRIM .), la posibilidad de valoración de material probatorio distinto del producido con regularidad, de forma oral, pública, contradictoria e inmediata, ante el propio Juzgador.

Razones todas ellas, por las que al conceder a Dª. Montserrat el acogimiento a tal dispensa legal, a criterio de este Tribunal, no se prescindió por el Juzgador de instancia de normas esenciales de procedimiento, ni, por ende, fue causada efectiva indefensión por vía de los art. 238.3 LOPJ ., y 24 C .E., al hoy Recurrente, el Ministerio Fiscal.

Referir, por último, que el resto de las pruebas practicadas en el acto del plenario, consta la testifical de Amparo , que no solo negó la supuesta agresión, sino que mantuvo que Dª. Montserrat quería ser reconocida como víctima de violencia de género para poder acogerse a ayudas públicas; y la testifical del Policía Nacional núm. NUM000 , en la continuación del plenario en fecha 3/05/2017, que afirmó que la víctima se quejaba de dolor en la mandíbula, aunque no apreció menoscabo físico alguno por la supuesta bofetada propinada, refiriendo, a la par, que la otra testigo, Amparo , les relató que no se había producido acometimiento alguno. Tales elementos probatorios personales, los cuales han sido adecuadamente analizados y valorados por el Juzgador de instancia para llegar a su convencimiento absolutorio, no son susceptibles de modificación en esta alzada, conforme a la inicial doctrina aludida.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 5 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid, en su causa de Juicio Rápido núm. 186/2017 ; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.