Sentencia Penal Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 671/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000671/2017
NIG: 3803843220150021412
Resolución:Sentencia 000390/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000437/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo 138/17
Denunciante Vanesa
Apelante Roman Manuel Torres Mendez Sonia Gonzalez Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González.
Magistrados
D. Juan Carlos Toro Alcaide
Dña. Dña. María Vega Alvarez ( ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de octubre de 2017
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. el Rey, el rollo nº 671/2017 seguido en el Juzgado
de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de procedimiento abreviado 437/2016 y habiendo
sido partes como apelante, Roman que actuó representado por la procuradora Sonia González González y
asistido por el letrado Manuel Torres Méndez , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el procedimiento abreviado nº 437/2016 con fecha 27 de marzo de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Roman como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa a razón de una cuota de cuatro euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales causadas. Sin responsabilidad civil por los hechos juzgados.'.



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos 'el acusado Roman , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, le fue impuesta en sentencia firme de 15 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en el seno del procedimiento de guarda y custodia 131/2013 aprobando el Convenio Regulador firmado entre las partes, la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 50 euros mensuales a favor de la hija menor de edad fruto de la relación con Vanesa . Sin embargo, el acusado, con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con sus familiares más cercanos, y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, no ha abonado dichas cantidades desde el mes de mayo de 2013 hasta el mes de septiembre de 2015, momento en que su hija Leonor cumplió la mayoría de edad, no reclamándole a su padre desde entonces ningún tipo de importe en concepto de pensión de alimentos.

Los hechos fueron denunciados por Vanesa en fecha de 30 de noviembre de 2015.'

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, que se recibieron el pasado 22 de junio de 2017 formándose el presente rollo y dado el correspondiente trámite al recurso, se señaló deliberación, votación y fallo

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado Roman recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó como autor de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal por error en la valoración de la prueba y por infracción de precepto legal.



SEGUNDO.- La primera alegación en la que basa la impugnación la representación procesal del condenado es por error en la apreciación de las pruebas. Sostiene que la juzgadora de instancia ha errado en la valoración pues no podía inferirse de la prueba practicada, especialmente de la documental aportada por esa representación, que existiera capacidad económica para hacer frente a la pensión de alimentos. Es decir el objeto del recurso radica sobre la concurrencia de la voluntad de impago.

La finalidad del tipo penal incluido en el artículo 227 del Código Penal es la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos y el elementos subjetivo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento-, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone, de manera que no cabe incluir, en el precepto, conductas en que no se ha probado un incumplimiento malicioso de la obligación.

Siguiendo los criterios derivados de las reglas de la carga de la prueba, dicho dolo debe ser demostrado por las acusaciones, pudiéndose entender que debe partirse del principio general según el cual la intención del sujeto, por pertenecer al ámbito íntimo de la conciencia, ha de ser deducida de los datos objetivos que demuestren o no la existencia de una voluntad renuente, persistente, de incumplir la obligación establecida.

Ahora bien, como señala la SAP Murcia (2ª) de 12 de junio de 2012 '...no corresponde a la acusación la prueba del carácter voluntario del impago. De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir, de manera razonable, la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose, así, la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Con carácter general, se afirma que los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio 'in dubio pro reo', al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria...'.

En el caso que se enjuicia está fuera de discusión tanto el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 227, la existencia de una resolución judicial (así como el conocimiento que tenía el recurrente de dicha resolución judicial), como también el segundo elemento objetivo del tipo penal, cual es el impago de prestaciones. Donde radica el error, según el recurrente, es que la juez pese a la prueba por él aportada haya considerado que contaba con capacidad económica y por tanto posibilidad de pago.

Examinada la sentencia se constata que la magistrada a quo concluyó que el acusado tenía capacidad económica en la medida que percibió ingresos durante los años 2014 y 2015, detallando en la resolución los documentos que la llevaron a esa afirmación. La Sala es consciente de que los relatados ingresos no son elevados pero ello debe ponerse en relación con el hecho que la pensión de alimentos se acordó mediante convenio regulador en febrero de 2013 y se fijó un importe mínimo de 50 euros y que desde el dictado de la sentencia en abril de 2013 el acusado nunca ha abonado cantidad alguna, siquiera parcial, por exigua o pequeña que fuera, que permitiera atisbar un mínimo interés en cumplir ese convenio por él mismo suscrito.

El recurrente alega que la magistrada no tuvo en cuenta sus otras cargas familiares, así como el coste de una vivienda en la que habitar pero los únicos datos que aportó respecto de esto fue el libro de familia que justifica la existencia de otro hijo y documental consistente en un contrato de alquiler y pagos derivados de éste. En relación con estos argumentos debe indicarse que el nacimiento de nuevos hijos no puede 'per se' significar una alteración sustancial en la situación anterior, habida cuenta de que si bien es cierto que el padre tiene perfecto derecho a organizar su vida sentimental, oficial o extraoficialmente con otra mujer y tener hijos con ella para los que tiene también obligaciones, no lo es menos que el cumplimiento de las mismas no puede ir, en principio, en detrimento de las obligaciones que tiene respecto a la primera familia, amén de que en este caso el otro hijo nació en el 2005, es decir antes de que voluntariamente acordara fijar una pensión de alimentos en favor de su hija mayor por importe de 50 euros, con lo que este hecho no puede ser tenido en cuenta como una circunstancia reductora de su capacidad económica. En cuanto al contrato de alquiler está fechado el 1 de febrero de 2015 , es decir casi dos años después del dictado de la sentencia, con lo que tampoco es un dato suficiente para considerar acreditado la imposibilidad de pago en el año 2014 que tuvo ingresos económicos.

Estos datos llevan a compartir la conclusión de la magistrada a quo acerca de la concurrencia de la culpabilidad , sin que se aprecie error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio. Existe prueba de cargo suficiente, en los términos ya expuestos y la de descargo no lleva a la inferencia de que hubiese una imposibilidad absoluta durante todo el periodo comprendido entre abril del 2013 y septiembre de 2015 para haber podido hacer algún pago , sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio.

Se considera del todo correcta la valoración de la prueba y correcta también la calificación y penalidad de los hechos sin que proceda sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo por su propia y parcial valoración.

Por todo lo anterior debe rechazarse igualmente la alegación de vulneración de precepto legal por cuanto como ya se ha dicho sí que se presentan todos los elementos del tipo penal, incluida la capacidad de pago. Así las cosas, procede desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar la resolución mediante él cuestionada en su integridad.



SEGUNDO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roman contra la referida sentencia de 27 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4 , 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Este recurso, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, debe indicar en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos o señalar qué norma, que no llevr más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.