Sentencia Penal Nº 390/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 60/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 60/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 321/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 BARCELONA DE
APELANTES: Mauricio , Nazario
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Barcelona, a 3 de junio 2019
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 60/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 321/18 del
Juzgado de lo Penal nº 16 BARCELONA, seguido por delito contra la salud pública, en el que se dictó sentencia
el día 4/4/19. Ha sido parte apelante Mauricio Y Nazario ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: CONDENAR a Nazario como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y de menor entidad, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código penal sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad penal a la pena de 9 meses de prisión menos 1 día y multa de 30 euros con RPS de 3 días así como al abono de las costas del presente procedimiento.

CONDENAR a Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y de menor entidad, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código penal sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad penal a la pena de 9 meses de prisión menos 1 día y multa de 30 euros con RPS de 3 días así como al abono de las costas del presente procedimiento.

Dese a la sustancia intervenida su destino legal.' .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: ' ÚNICO.- Ha sido probado que Nazario , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a esta causa, natural de Bulgaria y Mauricio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, natural de Uruguay y con autorización para residir en España, quienes sobre las 16:20 horas del día 29-7-18 hallándose en la calle Judici de Barcelona contactaron con Jose Carlos a quien ofrecieron la venta de sustancia estupefaciente marihuana ante lo cual y en aceptación de tal ofrecimiento dicha persona hizo entrega a Mauricio de 15 euros recibiendo a cambio Nazario una bolsita que contenía en su interior la mencionada sustancia con un peso neto de 1,103 gramos y un porcentaje de riqueza del 16% siendo observada dicha transacción por funcionarios de la Guardia urbana de esta ciudad que procedieron a la detención de los acusados ocupando el dinero y la sustancia estupefaciente objeto de aquella.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alzan las representaciones de los apelantes, condenados en la misma como autores de un delito contra la salud pública.

Recurso de Mauricio , recurre indicando que no hay prueba bastante que destruya la presunción de inocencia que no acudió al juico el testigo y por tanto n puede afirmarse que hubo la transacción que no vio la policía. Que el hecho de que el testigo (SR. Jose Carlos ) le dejara dinero en la cesta de la bicicleta no implica la conclusión a la que se llega en la sentencia de que hubo una transacción de hachís. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado. El Ministerio Fiscal interés la confirmación de la sentencia.

Recurso de Nazario Alega este recurrente como únicos motivos de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Indica que en caso de duda debe apreciarse el in dubio pro reo que no queda acreditado que el acusado participase en los hechos que se imputan ni se le incauto sustancia ni dinero, no hay la declaración de la persona que quiso hacer la presunta compra. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado. El Ministerio Fiscal interés la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Teniendo en cuanta que coinciden ambos recurso en motivo alegado de error en la valoración de la prueba, en que no ha concurrido el testigo presunto comprador, se va a resolver de forma conjunta pues se refiere en todo caso a cuál es la doctrina aplicable al caso en el recurso de apelación en base a la impugnación realizada.

Hemos dicho en otras ocasiones que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Así las cosas de acuerdo con la doctrina anterior, u na vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En el caso que nos ocupa la convicción de la Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( artículo 24 ap. 2 C.E .) tal y como se recalca en el Fundamento de derecho primero de la citada resolución , la Sala no puede por menos que compartir tales fundamentos asi como la consecuencia condenatoria alcanzada.

El recurrente en el legítimo uso del derecho de defensa argumenta en su recurso la discrepancia en orden al resultado de la valoración de la prueba, esto es su condena, con la finalidad de que se valore de forma favorable a sus intereses y diferente a la juez a quo dicha prueba, algo que ya se ha dicho en la fundamentación jurídica precedente que queda vedado en esta alzada salvo que la valoración efectuada por el órgano de enjuiciamiento sea arbitraria o irracional algo que en el presente caso no sucede.

Así las cosas, la sentencia basa su condena en el hecho de que los Agentes de Guardia Urbana siguen a los acusados les ven hablando que el 'comprador' entra en un súper y luego le da el dinero a Mauricio ; recibiendo una bolsita de Nazario que se le incautó y resulto ser Hachís. Consta el análisis de la sustancia. La testifical delos dos agentes con la sustancia incautada de forma inmediata a si como el dinero en coincidencia con el acta 15 euros, anudan la conclusión que establece la sentencia. Ello está perfectamente relatado en el fundamento segundo de la sentencia por los que entendemos que hay prueba de cargo suficiente y ha de confirmarse. Se establecen los hechos, la tipificación y la participación de cada acusado, y cuáles son las inferencias que son coherentes y respecto de las cuales no se ha establecido versión alternativa, ni se introduce duda que pueda conducir a otra conclusión distinta a la alcanzada.



TERCERO.- Por lo que hace referencia a las alegaciones de presunción de inocencia y aplicación del principio in dubio pro señalar que, como es sabido el principio de presunción de inocencia. Este derecho, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 . 48 , art. 6 Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-50 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, y que recoge el art. 24.2 de la C.E ., comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado, y alas que hemos hecho referencia.

Igualmente ha de indicarse sobre la vulneración del principio in dubio pro reo alegada; el principio debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, ninguna duda tuvo la juzgadora de instancia sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada, ni tampoco se albergan en esta alzada tras el examen de todo el cuadro probatorio practicado en la vista oral, por lo que debemos desestimar dicho alegato de impugnación.



CUARTO.- De oficio la Sala, pues las defensa nada han indicado, va a rectificar la pena, pues compartiendo con la magistrada de instancia que por la escasa entidad ha de imponerse el grado inferior, en absoluto puede compartir la razón de que en el arco de seis meses a un año de prisión se impongan nueve meses menos un día porque se estaba vendiendo (ello ya forma parte del tipo) y porque iban ofreciendo droga para lucrarse (es parte del tipo) y por la mala imagen turística que da de la ciudad .

Ello no es ninguna razón que tenga base ni el código penal ni en las circunstancias de las personas.

La Sala ha indicado en numerosa ocasiones que estimamos que la regla contenida en el artículo 66.1.6ª CP (' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ') exige una motivación específica justificativa de las razones por las que se rebasan los umbrales penales mínimos. A tal fin, y para reducir los márgenes de indeterminación del precepto, cabe acudir, como ha señalado la doctrina, a las finalidades de las penas, pues el sintagma ' circunstancias personales del delincuente ' es fácilmente asociable con los aspectos preventivo especiales, y el de 'mayor o menor gravedad del hecho' con las finalidades retributivas y preventivo generales.

En línea con lo señalado, y desde el primer prisma, deberán valorarse factores tales como la edad del acusado, su formación intelectual y cultural, su grado de madurez, su entorno familiar y social, su actividad profesional, su comportamiento posterior al hecho delictivo o sus posibilidades de reinserción. Bajo el segundo ángulo, habrían de ponderarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. La Sala no comparte, por ello, que quepa superar los umbrales penales mínimos sin justificación razonable, que desde luego en el caso concreto, y tal como los expone la sentencia no lo son. Por ello se va a dejar en la minima de seis meses de prisión.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Mauricio Y Nazario , contra la sentencia dictada el día 4/4/19 por el Juzgado de lo Penal nº 16 BARCELONA, en el Procedimiento Abreviado nº 321/18, seguido por delito contra la salud pública, DE OFICIO RECTIFICAMOS EL FALLO dejando la extensión de la pena en SEIS MESES DE PRISI ON. Confirmamos el resto de los pronunciamientos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, quienes integramos el Tribunal arriba reseñado.