Sentencia Penal Nº 390/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 147/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 147/2019.-
PROC. ABREVIADO Nº 23/2018 DEL J. INSTR. Nº 2 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (ROLLO Nº 296/2018).-
Ponente: Ilma. Sra. Barrales León.
NIG: 1808743P20170020744.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al
margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 390-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
D. Jesús Lucena González.
En la ciudad de Granada, a tres de octubre del año dos mil diecinueve.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 23/18, instruido por el Juzgado de
Instrucción Nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº 296/18 por un delito
de apropiación indebida, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Ruperto , representado
por el Procurador Sr. Jiménez Ruillant y defendido por el Letrado Sr. Vicaria Arroyo y parte apelada Sebastián
representado por el Procurador Sr. Rubio Sánchez y defendido por la Letrada Sra. García Martín, actuando
como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2.019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Ruperto , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestando servicios para la mercantil Due Company Import Export S.L, sin que conste acreditado si era asalariado o como agente comercial, el 11 de octubre de 2016 recibió en su cuenta corriente una transferencia de 1300 € realizada por Sebastián con el encargo de que adquiriese unos expositores destinados a la actividad propia de la mercantil citada para la que trabajaba el acusado.

Sin embargo el acusado no compró los expositores citados y se hizo con la cantidad citada en su propio beneficio sin haberla devuelto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ruperto como autor de un delito de apropiación indebida, a seis meses de prisión de con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, a que indemnice a Sebastián en 1300 euros y costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ruperto , en base a los siguientes motivos:error evidente en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse tenido en cuenta pruebas objetivos de descargo fundamentales y desarrolladas en el plenario, ausencia de prueba directa de cargo suficiente para mantener una incriminación penal y acreditar la culpabilidad.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que ses sustituye por el siguiente: 'El día 11 de octubre de 2016, Sebastián realizó una transferencia de 1.300 euros a una cuenta bancaria por indicación de Ruperto el cual le hizo creer que dicha cuenta era titularidad de una empresa de expositores cuando, en realidad, era suya haciendo suyo el importe.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Ruperto como autor responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión y que indemnice al perjudicado en la cantidad de 1.300 euros; frente a tal resolución se presenta recurso de apelación en el cual se solicita la libre absolución alegando, como primer motivo, el error evidente en la apreciación de las pruebas.

Se condena en la presente causa por un delito de apropiación indebida entendiendo el Juez a quo que el denunciante transfirió a la cuenta corriente de la cual era titular el recurrente, la cantidad de 1.300 euros con un destino concreto: la compra de unos expositores y que tal compra no se ha hecho sino que, por el contrario, el recurrente ha hecho suyo tal importe. Eso es lo relatado en la denuncia inicial y, de ser cierto, no cabe duda que concurriría todos los elementos del delito de apropiación indebida por el cual viene condenado el recurrente.

Sin embargo, tras el visionado de la grabación del juicio oral, se puede comprobar que el denunciante cambia completamente su versión pues ahora afirma que el recurrente le 'engañó' haciéndole creer que el titular de la cuenta a la cual hacía la transferencia de los 1.300 euros, era la empresa dueña de los expositores; afirma que le dijo que pusiera su nombre ( Ruperto ) y ellos (refiriéndose a la empresa que debía suministrar los expositores) ya sabían lo que era.

Tal declaración supone un cambio sustancial en la calificación jurídica que el de los hechos pues supone que el desplazamiento patrimonial se hizo a acusa del engaño sufrido por el denunciante; fue determinante para hacer la transferencia que creyese que el titular de la cuenta era un tercero pues en esa época, según declara el propio testigo, ya había sospechas de la mala gestión que hacía el recurrente.

Por tanto, los hechos no pueden ser calificados como apropiación indebida sino como estafa pues concurren los elementos para ello: engaño precedente y suficiente, producción de un error en el sujeto pasivo que provoca un desplazamiento patrimonial a causa de ese engaño y perjuicio patrimonial junto con el ánimo de lucro.



SEGUNDO.- La S.T.C. 134/86, de 29/10, establece que 'la efectividad del principio acusatorio exige que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia', añadiendo que 'la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación', de forma que no hay indefensión cuando el condenado ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo de delito señalado en la sentencia, 'siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia (.....) Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones, sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen, sino un ''factum'''.

Y el TS desde la sentencia 4-6-93 reproduce la doctrina expresada en las de 28 de febrero de 1990 y 2 de diciembre de 1991, al decir que 'examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del C.P. ('De las Defraudaciones'), y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que esas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así, en la estafa (art.

528, hoy 248) es imprescindible el requisito del 'engaño', mientras que la apropiación indebida (art. 535, hoy 252) se define más bien a través de lo que se podía llamar 'abuso de confianza', aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto'. La 1776/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban.' Tal doctrina se mantiene en sentencias más recientes como las de 28 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007 o 7 de julio de 2011.

Por ello, esta Sala no podría condenar por delito de estafa aún dando por cierta la versión del denunciante por lo que el recurso debe ser estimado absolviéndole del delito de apropiación indebida por el cual venía condenado y declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Jiménez Rutllant, en nombre y representación de Ruperto , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 296/18 absolviéndole del delito de apropiación indebida por el cual venía condenado y con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-