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Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 390/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 911/2021 de 14 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: REGALADO VALDES, MANUEL EDUARDO
Nº de sentencia: 390/2021
Núm. Cendoj: 28079370172021100355
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8438
Núm. Roj: SAP M 8438:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
JUS_SECCION17@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2017/0006189
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,
la siguiente
En Madrid, a catorce de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y don Ignacio U. González Vega ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Concepción del Rey Estévez en nombre y representación de Jesús Luis contra la sentencia dictada con fecha 13/4/2021 en Procedimiento Abreviado 442/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid; intervino como parte apelada
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:
'PRIMERO.- Jesús Luis, mayor de edad, y si antecedentes penales, el 20 de mayo de 2011 constituyó junto a Juan Enrique y Pedro Francisco, la comunidad de bienes que se denominó ' DIRECCION000.', que tenía por objeto la explotación comercial del bar-sidreria sito en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Majadahonda.
Extraordinaria, vendió su parte a los otros dos comuneros. En esa junta, a la que asistieron los tres comuneros se acordó 'eximirle (a Juan Enrique) de toda responsabilidad respecto a las obligaciones derivadas de su pertenencia a la Comunidad de Bienes, incluido el contrato de leasing (...) constituido por los comuneros y sus cónyuges respectivos de manera personal, en favor de la Comunidad, con la entidad Banco Popular'. La compraventa de su cuota de propiedad se formalizó el 15 de octubre de 2012.
que estaba a nombre del acusado, la cantidad de 40.000 euros, destinados específicamente a cancelar la deuda, ingreso que D. Blas, realizó en fecha 13 de
noviembre de 2015 en la cuenta abierta por la comunidad de bienes en el banco Popular con n° NUM001. Con carácter previo a que se produjera la venta de las participaciones sociales del acusado a D. Blas, se firmó un documento en el que D. Blas liberaba expresamente al acusado y su esposa de sus responsabilidades en relación al contrato de leasing antes aludido. A tal efecto, se hizo constar expresamente que para el cumplimiento de tal obligación, por parte de D. Blas se hacía entrega de un cheque por importe de 40.000 euros dejando constancia, tras identificar el cheque, de que: 'dicho documento se ingresa en la cuenta corriente nº NUM001 y se destina, expresamente, a la cancelación anticipada parcial del contrato de arrendamiento financiero nº NUM002 suscrito con el Banco Popular el 31 de mayo de 2011, para la disminución de plazo de amortización.
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jesús Luis:
A 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.
En concepto de responsabilidad civil, condeno a Jesús Luis a indemnizar a Juan Enrique en la cantidad de 34.000 euros, con los intereses legales correspondientes en la forma que se liquiden en ejecución de sentencia.
Condeno así mismo a Jesús Luis a abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.'
Hechos
Fundamentos
Resumen de antecedentes.
El Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid con fecha 13 de abril del año 2021, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva"Que debo CONDENAR y CONDENO a Jesús Luis:
A 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.
En concepto de responsabilidad civil, condeno a Jesús Luis a indemnizar a Juan Enrique en la cantidad de 34.000 euros, con los intereses legales correspondientes en la forma que se liquiden en ejecución de sentencia.
Condeno así mismo a Jesús Luis a abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular".
Por la procuradora Sra. Del Rey Estévez en nombre y representación de D. Jesús Luis, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminaba suplicando la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia apelada, a fin de obtener en esta alzada un pronunciamiento absolutorio en relación con el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado en la instancia. Subsidiariamente y para el supuesto de que se mantenga la condena por delito, se declare por esta Sala no haber lugar a la fijación de responsabilidad civil a cargo del apelante.
El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
1.- Los tres primeros motivos del recurso de apelación se dirigen a cuestionar la condena del recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP, y se articulan como a continuación expresamos.
1.1.- El primero de ellos hace cuestión de la expresión "exigió" contenida en el hecho probado atribuida al acusado, discrepando en fin del relato en él incluido. Sostiene el recurrente que suscribió con D. Blas el mismo día 13 de noviembre del año 2015-el día del ingreso de los 40.000 euros- y de la comparecencia en la Notaría para el otorgamiento de las escrituras de compraventa, un acuerdo privado fechado el día 31 de octubre del año 2015 conforme al cual se "disgregaban" las responsabilidades del leasing de cada parte solidaria firmante con el Banco Popular, y se establecía que el importe de 40.000 euros era para la cancelación parcial de la parte de la deuda correspondiente al ahora recurrente y su esposa, quedando D. Blas responsable del abono de las restantes cuotas hasta la cancelación total. Por consiguiente, sigue afirmando quien recurre, por el pago de los 40.000 euros por parte de D. Blas solo se liberaba al recurrente y su esposa, no a Juan Enrique, y, además, tales 40.000 euros no suponían la cancelación total de la deuda, asumiendo D. Blas el pago de las restantes cuotas, de suerte tal que incumplida dicha obligación por el referido, el ahora apelante desistió del acuerdo con él alcanzado y transfirió a su cuenta los importes de 2.000 euros y de 35.000 euros.
1.1.1.- En los fundamentos de derecho de la sentencia apelada se da respuesta a dicho alegato en los términos que a continuación reproducimos"esta aclaración resulta relevante en orden a valorar las obligaciones que surgen entre Blas y el querellado, como consecuencia de la decisión de la venta, por éste último, al primero. Resulta esencial en este sentido el documento obrante al folio 125. En dicho contrato puede hablarse de una subrogación de Blas en la posición del deudor querellado, en sus obligaciones frente al Banco Popular. Tal subrogación no consta efectuada con el conocimiento ni aceptación por el acreedor Banco Popular, por lo que ex artículo 1211 del Código Civil, a contrario sensu, no le vincula, surgiendo solamente entre Blas y el querellado, que eventualmente pudiera quedar subrogado en la posición de acreedor que para el querellado pudiera corresponder frente al resto de obligados solidarios por el leasing, en el supuesto de pagar por éste, por aplicación de los artículos 1.209 y 1.210 del Código Civil. Entre el contrato atípico que Blas y el querellado celebraron el 31 de octubre de 2015 (folio 125 y 126), consta expresamente la entrega por parte de Blas al querellado de la suma de 40.000 euros, y el destino finalista que a tal entrega se da, cual es la cancelación parcial, del contrato de leasing. Debemos detenernos en este punto para destacar el uso del término 'parcial', que denota el conocimiento por ambas partes, no solo de que la suma de 40.000 euros no era suficiente para cancelar todas las obligaciones derivadas del leasing, sino que era viable tal cancelación parcial de sus obligaciones. Ello hace que no se haya dado credibilidad a la parcial versión dada por el acusado en su interrogatorio, que trató de defender la falta de aplicación de la suma recibida a la cancelación del leasing, basándose en que el banco no admitía tal cancelación parcial, sin aportar prueba alguna de tal modo de proceder por parte del banco. Nos encontramos pues en la existencia de una recepción por parte del acusado, de dinero, con una expresa finalidad, que no cumple, incorporando la totalidad del dinero recibido a su patrimonio. Con ello además produce un perjuicio para tercero, tanto para los deudores del leasing frente al Banco Popular, que ven como se da por vencido el arrendamiento financiero siendo reclamados judicialmente, como para Blas, que ve frustrada su subrogación derivada del pago del leasing, según lo acordado con el querellado".
1.1.2.- La cuestión nuclear que plantea este motivo del recurso supone abordar y decidir si el abono de los 40.000 euros de tan reiterada mención, se dirigía a la cancelación-siquiera parcial- de las obligaciones que habían asumido la totalidad de los deudores por mor del contrato de leasing en su día firmado, o únicamente las del ahora recurrente y su esposa pues de tratarse de este último supuesto, como el apelante sostiene en su recurso, la transcendencia penal de su actuación sería diferente.
1.1.3.- La Sala, en consonancia con el criterio del Juzgador de procedencia entiende, que con independencia del mayor o menor acierto en el uso de la expresión que el recurrente cuestiona, a la vista del documento incorporado al folio 125 y siguientes de la causa, el acuerdo se dirigía a la cancelación de las obligaciones contraídas por la totalidad de los deudores y no solo la concerniente al apelante. Basta para ello tomar en consideración lo previsto en la estipulación primera, cuarta y, en fin, séptima, en la que expresamente se afirma que el cheque por importe de 40.000 euros se ingresa en determinada cuenta (aquella a través de la que se realizaban los abonos derivados del contrato de leasing) y se destina, el ingreso, a la cancelación parcial anticipada del contrato de arrendamiento financiero, cancelación parcial que, dicho sea de paso, no significa que concerna únicamente a las obligaciones contraídas por el ahora apelante, sino a que con tal abono no se satisfacía la totalidad de la deuda contraída.
La conclusión que hemos adelantado nos introduce en el siguiente alegato del recurso.
1.2.- En él sostiene el apelante que los hechos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, toda vez que la obligación contraída con ocasión del contrato suscrito con el Banco Popular por parte de los deudores era solidaria, y ello propicia que el pago o devolución no haya de producirse por uno solo de dichos obligados.
1.2.1.- Tanto en la sentencia apelada como en el recurso de apelación se enumeran los requisitos típicos del delito de apropiación indebida. Los damos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.
1.2.2.- La cuestión no es, como pretende el recurrente, la naturaleza del vínculo existente entre la entidad financiera y los diferentes deudores, sino el carácter del pago de los 40.000 euros por parte de D. Blas.
Ya hemos concluido más arriba que tal abono no se dirigía únicamente a satisfacer la deuda del apelante, sino la de todos los obligados por el arrendamiento financiero.
Si a ello añadimos el carácter final de la entrega que igualmente resulta del acuerdo obrante al folio 125 de las actuaciones, a saber, "para la cancelación anticipada parcial del contrato de arrendamiento financiero" y, además, ese carácter parcial no se asocia subjetivamente a determinado deudor (el recurrente), sino objetivamente (totalidad o no de la deuda), concluir como hace la sentencia recurrida, que la conducta del apelante consistente en retirar 2000 euros de la cuenta en la que se habían ingresado los 40.000 euros con la finalidad tantas veces repetida, para transferir después a la cuenta de su exclusiva titularidad, n° NUM001 la cantidad de 35.000 euros, incorporándolos a su propio patrimonio, esa conducta, insistimos, es constitutiva de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP puesto que la recepción del importe total tiene lugar con determinado objeto o fin, y D. Jesús Luis los desvía en su propio y exclusivo beneficio.
1.3.- En el tercero de los alegatos de este primer motivo impugnatorio se denuncia infracción del principio de intervención mínima, al entender el recurrente que la cuestión litigiosa es civil y derivada de la ejecución de determinado título por parte del acreedor (Banco Popular), contra los deudores, de suerte tal que en el curso del proceso al que dio lugar dicha pretensión, el aquí querellante habría abonado la cantidad de 34.000 euros para la cancelación de la deuda, facultándole dicho pago, únicamente, para dirigirse contra los restantes deudores solidarios en la forma legalmente prevista.
1.3.1-. La doctrina de la última ratio en relación con el Derecho Penal, como nos recuerda la Sala Segunda (Sentencia de 21 de junio de 2006), se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.
El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone, impone la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.
El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1998, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:
a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.
b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.
Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.
Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado 'principio'.
Con todo, la catalogación de conductas como merecedoras del mayor de los reproches posibles, contemplándose como constitutiva de infracción penal, es una labor que no corresponde a los Tribunales, sino que es propia del legislador. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2003 , nos recuerda que el citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación.
De ahí que el comúnmente denominado principio de intervención mínima deba ser objeto de trato cauteloso y desde luego de aplicación restrictiva por los Tribunales, en cuanto tras su invocación no se pueden dejar de perseguir hechos que con arreglo al Código Penal constituyan delito. Sin embargo, sí que puede servir de criterio interpretativo en relación al interés jurídicamente protegido por la norma penal, que es justamente lo que sustenta la punición de una determinada conducta, de modo que quepa efectuar un juicio valorativo sobre las distintas posibilidades que otorga el ordenamiento jurídico para conferir protección a un determinado bien, que conduzca a deslindar el campo entre el mero ilícito civil y el penal'.
1.3.2.- Revisado el alegato impugnatorio a la luz de la expresada doctrina, cúmplenos señalar que la compleja situación jurídica planteada con ocasión de los distintos contratos y acuerdos alcanzados entre las partes, permite separar por un lado la cuestión-puramente civil- relacionada con la ejecución por parte del Banco Popular de su título de crédito, y por otro, aquella que sí tiene relevancia penal y que consiste en las consecuencias derivadas de la apropiación por el recurrente de las cantidades abonadas por un tercero con determinada finalidad (cancelación de la deuda derivada del contrato de arrendamiento financiero). Esta última cuestión que, insistimos, merece reproche penal, tiene asimismo consecuencias civiles a las que da respuesta la responsabilidad civil fijada en sentencia y que igualmente se discute por el apelante en el último de los motivos impugnatorios.
2.- Bajo el acápite de infracción de los artículos 109 y 110 de la LECRIM, afirma el apelante que los 34.000 euros fijados a su cargo como responsabilidad civil, no guardan relación con los hechos que han propiciado su condena por delito de apropiación indebida que estaban asociados a la entrega por D. Blas de otra cantidad diferente, siendo en fin que ni este último, ni tampoco Banco Popular, se han personado en esta causa como acusación particular.
2.1.- Apunta la STS 506/2021, de 10 de junio, " Dispone el inciso primero del artículo 116.1 del Código Penal que '1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios '.
En interpretación del mentado precepto, nuestra jurisprudencia ha señalado que la responsabilidad civil se extiende a toda persona criminalmente responsable de un delito, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es decir, se parte de la potencialidad perjudicial de cualquier hecho que tenga la naturaleza de delictivo, pero se condiciona la obligación de reparación a que, por la forma de producirse o manifestarse los hechos, realmente produzcan un daño que sea consecuencia directa y necesaria de ellos, pues el delito es fuente de obligaciones civiles como acto ilícito, siempre que exista un nexo causal entre los hechos y el resultado dañoso ( SSTS 1094/2005, de 26 de septiembre y 765/2012, de 27 de septiembre)".
2.2.- En el hecho probado de la sentencia se dice" Tras recibir la reclamación judicial de la entidad bancaria por el impago de las cuotas de amortización del contrato de leasing, Juan Enrique, alcanzó un acuerdo transaccional con la entidad bancaria, por la que abonó la suma de 34.000 euros, quedando liberado tanto él, como el resto de los obligados al pago de la deuda reclamada por la entidad bancaria por el contrato de arrendamiento financiero nº NUM002 suscrito con el Banco Popular el 31 de mayo de 2011".
2.3.- Revisado el hecho probado a luz de la doctrina anterior hemos de concluir que los 34.000 euros satisfechos por Juan Enrique para cancelar la deuda contraída- quedando liberado tanto él, como el resto de los obligados al pago- es un daño consecuencia del delito, y lo es porque el indicado Juan Enrique hubo de abonar tal importe porque el acusado no empleó la cantidad recibida de Blas en la finalidad pactada con la entrega que era, ni más ni menos, la cancelación de la deuda con la entidad bancaria. Dicho en otros términos, Juan Enrique hubo de pagar 34.000 euros porque el acusado hizo suyo el importe recibido cuando su destino era cancelar la deuda con la entidad financiera.
2.4.- Por ello mismo resulta irrelevante la naturaleza del vínculo existente entre la entidad bancaria y los deudores y, aún, la presente entre ellos, y resulta irrelevante porque la responsabilidad civil no surge- al menos directamente-, ni del contrato de arrendamiento financiero, ni del pago que hizo uno de los deudores al acreedor, sino del injusto penal consistente en que quien había recibido determinado importe con una finalidad concreta y específica (saldar la deuda), no lo hace, provocando una reclamación judicial del acreedor a la que hubo de hacer frente uno de los deudores.
Desestimaremos por tanto el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la sentencia apelada.
No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Del Rey Estévez en nombre y representación de D. Jesús Luis, contra la sentencia de fecha 13 de abril del año 2021 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.