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Última revisión
10/06/2021
Sentencia Penal Nº 390/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10422/2020 de 06 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Mayo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 390/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100447
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2170
Núm. Roj: STS 2170:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 06/05/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10422/2020 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 04/05/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: SALA CIVIL Y PENAL TSJ DE COMUNIDAD VALENCIANA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: BDL
Nota: ATENCION: NO SE PUEDE ENTREGAR COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA SIN LA PREVIA OCULTACIÓN DE AQUELLOS DATOS QUE PERMITAN SU IDENTIFICACIÓN (NOMBRE, APELLIDOS, FECHA DE NACIMIENTO, NÚMERO DE RECURSO DEL T.S., NÚMERO DE RECURSOS DE ORIGEN, LUGAR DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS)
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RECURSO CASACION (P) núm.: 10422/2020 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 6 de mayo de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
' Felipe, nacido el NUM000 de 1961, con DNI NUM001, y sin antecedentes penales, en el año 2008 empleó como limpiadora de su vivienda a Esmeralda, entablándose una relación de amistad entre ellos.
En el año 2010 Esmeralda finalizó su relación laboral con él, si bien continuó como una relación de amistad.
A partir del año 2014, y basándose en la relación de amistad que existía entre ellos, Felipe cuidaba en ocasiones de las cinco hijas menores de edad de Esmeralda, siendo incluso el padrino de una de ellas.
Felipe, en una fecha no determinada de agosto de 2017, en una de las ocasiones que se encontraba cuidando de las menores en su domicilio, sito en la localidad de Alfara, se ofreció a dar un masaje a Eva, que se quejaba de un dolor en el cuello. Esmeralda nació el NUM002 de 2002, y por tanto era menor de 16 años en la fecha de los hechos -de lo que tenía pleno conocimiento Felipe-. No ha quedado acreditado que durante el masaje Felipe tocara a la menor con ánimo libidinoso.
Ese mismo verano de 2017, y en otra fecha indeterminada, cuando Eva se encontraba dormida durante la siesta, y con ánimo libidinoso, Felipe tocó a la menor los pechos por debajo de la camiseta. La menor, adormilada, apartó el brazo de Felipe, pero éste metió su mano por debajo del pantalón de la menor y le tocó, con igual ánimo lúbrico, la parte exterior de sus órganos genitales, sin que haya quedado acreditado que introdujera los dedos en el interior de la vagina'.
'En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:
CONDENAR a Felipe como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual con abuso de situación de superioridad, de los arts. 183.1 y 4. d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, más la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años, y como pena accesoria la prohibición de acercarse a menos de 300 metros a la víctima, su domicilio u otro lugar que frecuente, o comunicarse con ella por un periodo de 10 años, con expresa condena en las costas causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.
El contenido de la libertad vigilada se concretará, en su momento, en ejecución de sentencia.
La pena de prisión será de cumplimiento simultáneo al de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima.
NO HA LUGAR a hacer un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
'Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda:
SUBSANAR EL ERROR MATERIAL padecido en la sentencia de fecha 15 de noviembre, sustituyendo donde dice cabe recurso de casación en el plazo de 5 días por CABE RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia conforme al Artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a aquél a que se hubiere notificado la sentencia, debiéndose presentar el recurso en esta Audiencia Provincial'.
'Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos'.
El
'En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Felipe representado por la Procuradora PATRICIA VARGAS SALAS, y defendido por el Letrado FEDERICO RUIZ DE LA TORRE LOPEZ, contra la Sentencia N° 590/2019, de fecha 15 de noviembre de 2019, dictada por la Sección 3a de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento ordinario N.° 55/2019, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción N° 5 de DIRECCION000 con el número 36/2018,
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
Fundamentos
Frente a dicha resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2009, recogiendo lo dicho por la STC 94/2007, de 7 de mayo (FJ 6) y la STC 314/2005, de 12 de diciembre, exponen los rasgos fundamentales de la consolidada doctrina con respecto a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE, subrayando que:
a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.
b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991, 175/1992, 105/1997, 224/1997), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la
c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4).
En definitiva, con la STS 1043/2010, hemos de concluir que para que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda ser estimado, la decisión controlada ha de ser 'fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica'.
Dicho de otra manera, solamente la expresada motivación 'fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica', puede dar cobertura a un motivo como el esgrimido por vulneración de la tutela judicial efectiva. Esto deviene como un control muy estricto; únicamente lo arbitrario o absurdo es susceptible de ser controlado por esta vía. Por el contrario, cuando la decisión es razonable, pero no absurda, incluso aunque no sea compartida en esta instancia casacional, no podríamos tildarla de arbitraria y, por ende, no puede estimarse tal queja desde la perspectiva de la vulneración de la tutela judicial efectiva.
En el caso enjuiciado, el recurrente se queja de que no se le ha dado respuesta a la supuesta ocurrencia de otros hechos similares, que dice sucedidos con otra persona (abusos a la propia menor), que nada tienen que ver con lo aquí acontecido, o igualmente ciertos elementos relativos a pruebas no propuestas por dicha parte, que no se han encauzado por el motivo de quebrantamiento de forma que hubiera correspondido, o por la vulneración del derecho de defensa, pero que son alegaciones inconcretas y muy ambiguas y, que, por consiguiente, no pueden dar lugar a su estimación por esta Sala Casacional. Igualmente, tampoco son de recibo las alegaciones que formula acerca de los motivos espurios que habrían podido mover la voluntad de la menor a emitir tales declaraciones incriminatorias contra Felipe, descartado con toda razón por los argumentos de la sentencia recurrida.
Por el contrario, como pone de manifiesto la Sentencia de instancia, se constata la falta de acreditación de tales móviles mendaces, pues la relación personal entre el acusado y la víctima ha sido buena. Es más, muy próxima a la familiaridad, como veremos al analizar el motivo tercero. El acusado insinuó que en ocasiones podía ser duro en los estudios de la menor, pero eso no es razón para que la menor fabulara con hechos tan graves como los que son objeto de enjuiciamiento.
Pero sobre todo porque hay que tener en cuenta que no fue la víctima (o su madre) las que pusieron la investigación policial en marcha, sino que fue Cristina, la madre de su entonces novio, la que puso en conocimiento del colegio, de los servicios sociales y, en definitiva, de la Guardia Civil, los hechos.
Por último, y a este respecto, debe descartarse completamente una motivación económica, dado que, aun teniendo plenamente derecho a ello, se ha renunciado a la indemnización civil por parte de la acusación particular.
En definitiva -y como destaca el Ministerio Fiscal-, la Sala de instancia se ha pronunciado sobre los aspectos trascendentales de la acusación dirigida contra el recurrente y las pruebas en las que se apoyó para afirmar los hechos que recogió en el
De lo expuesto cabe deducir, junto a la lectura de la Sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que no puede mantenerse en absoluto que carezca de la debida motivación.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Estamos en presencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TTSJ que resuelven recursos de apelación, es verificar un control que se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional. En nuestro caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la Sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
Nuestra jurisprudencia considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a comprobar, de una parte, la existencia de prueba de cargo -lo que incluye su licitud- y, de otra, su suficiencia.
Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero).
En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre, cuando dice (FJ 1°):
'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada'.
Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se deben distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada por vía de recurso, bien de casación, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.
En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.
En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:
1. Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.
2. Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.
3. Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.
4. Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.
Con la STS 30/2020, de 4 de febrero, hemos dicho que la víctima es testigo de su propia agresión sexual, siempre que concurran los parámetros diseñados por nuestra jurisprudencia para apreciar su credibilidad, conforme a lo declarado en nuestra STS 184/2019, de 2 de abril.
Estos parámetros son subjetivos, objetivos y temporales.
Subjetivamente, ausencia de incredibilidad que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como pueden ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.
Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración, o lo que es lo mismo, de su consistencia, y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.
a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, es decir, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.
Y temporalmente, persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
Esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: son elementos para que pueda utilizarse esta prueba para la condena.
Ahora bien, cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica.
Respecto a la verosimilitud, señala la sentencia recurrida que debe considerarse, como igualmente lo hace la Audiencia, que nos encontramos ante un testimonio creíble, coherente y con datos de corroboración periférica (informe pericial psicológico).
No hay contradicciones en la declaración de la menor, pues se observa la exploración ante la policía (f. 13), la exploración de la menor ante el juez de instrucción (folios 56 y 57), la que refirió a los peritos psicólogos (folio 134) y las del juicio oral, y se detecta que la menor siempre relata, en lo esencial, lo mismo; que altere el orden de lo ocurrido no es relevante porque lo esencial son esos tocamientos realizados por el condenado; su relato resulta coherente, realiza una descripción pormenorizada y breve de los hechos, si bien en la exploración inicial relata dos hechos ocurridos en días diferentes, ante las psicóloga manifiesta que recuerda con exactitud uno y que el otro 'incidente con seguridad no lo recuerda'; que no se lo contó a su madre porque él era su amigo y le asustaba la reacción que podía tener, pero sí a la madre de su ex novio porque tenía confianza y a su novio primero; y el informe psicológico concluye que la menor tiene una grado de madurez suficiente para dar un relato de lo ocurrido y que no hay razón alguna para pensar que el relato no se corresponde con acontecimientos realmente vividos.
En relación con la ausencia de incredibilidad subjetiva, del testimonio de la víctima no se observa la existencia de móvil espurio alguno en la relación entre la víctima y el acusado que lleve a pensar que la víctima actuó con ánimo de venganza, de resentimiento o cualquier otro motivo espurio. El acusado en su descargo habla de que le dio masajes en el cuello y nada más. La sentencia no descarta que en una ocasión le diese masajes en el cuello, pero esto no excluye el incidente de los tocamientos, tal como refirió la menor 'la manoseaba', señalando que no fue la victima la que denunció los hechos, ni su madre, sino que la investigación policial se inició por la denuncia de la madre de su ex novio, Cristina, que lo puso en conocimiento del colegio, la guardia civil y los servicios sociales; descarta también la motivación económica ya que se ha renunciado a la indemnización, sin que el hecho de que las relaciones entre la menor y su madre pudiesen no ser muy buenas evidencia ese ánimo de resentimiento o venganza; a mayor abundamiento, el condenado de forma espontánea en el momento de la detención manifestó a los agentes
Con respecto a la persistencia en la incriminación, la víctima relató desde el principio los mismos hechos, describiendo aquello que recordaba debido a que se encontraba durmiendo la siesta. Desde el primer momento describió que se despertó cuando el acusado le estaba tocándole sus partes íntimas. Que se lo contó a la madre de su novio, pero no se lo contó todo con todo detalle, que a su madre se lo contaron en el colegio y de ahí
La prueba es suficiente, ha sido valorada con racionalidad, consiste en la declaración de la víctima, persona que tiene la madurez necesaria para relatar lo sucedido, que se ha contrastado su credibilidad mediante prueba psicológica, no llegando más allá el control de esta Sala Casacional cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata, pues no podemos llevar a cabo ejercicio alguno de valoración probatoria sino comprobar que las pruebas son suficientes, han sido obtenidas con regularidad y valoradas racionalmente.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Argumenta el recurrente que no es procedente la apreciación de la agravante de prevalimiento en cuanto que, conforme a los hechos probados, la única circunstancia de la que se aprovecha el acusado es precisamente que la menor se encontraba dormida, no constando acreditado que éste tuviera un claro ascendente sobre la menor y haberse cometido los hechos en un espacio corto de tiempo y ser de relativa levedad los mismos.
Los hechos probados de la sentencia recurrida nos relatan que el recurrente '...en el año 2008 empleó como limpiadora de su vivienda a Esmeralda, entablándose una relación de amistad entre ellos. En el año 2010, Esmeralda finalizó su relación laboral con él, si bien continuó como una relación de amistad a partir del año 2014, y basándose en la relación de amistad que existía entre ellos, Felipe cuidaba en ocasiones de las cinco hijas menores de edad de Esmeralda, siendo incluso el padrino de una de ellas (...) Refiere igualmente cómo en fecha indeterminada del verano de 2017 '...cuando Eva se encontraba dormida durante la siesta, y con ánimo libidinoso, Felipe tocó a la menor los pechos por debajo de la camiseta. La menor, adormilada, apartó el brazo de Felipe, pero éste metió su mano por debajo del pantalón de la menor y le tocó, con igual ánimo lúbrico, la parte exterior de sus órganos genitales, sin que haya quedado acreditado que introdujera los dedos en el interior de la vagina'. Señala igualmente la sentencia que Eva nació el NUM002 de 2002, que por tanto era menor de 16 años y que tal circunstancia era conocida por Felipe.
En el caso, se ha apreciado el subtipo agravado previsto en el apartado 4.d) del art. 183.1 del Código Penal, que sanciona con mayor pena '...cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco...'. Pero conviene destacar que la agravación de prevalimiento no se deriva de una reduplicada consideración de la edad. En el presente caso, no se ha valorado solamente la edad para tipificar el hecho y para agravar la respuesta punitiva. El prevalimiento de la relación de superioridad se ha aplicado atendiendo a la relación cuasi-parental del recurrente con la menor.
En efecto, como hemos recordado en las SSTS 498/2020, 8 de octubre, y 287/2018, 14 de junio, en el artículo 183.4 d) del Código Penal, se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d) del Código Penal, que '...el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que '...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.
Lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre, la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del Código Penal exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo, pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado.
De la doctrina expuesta ( STS 585/2020, de 5 de noviembre), cabe entender que el acusado se prevale de una relación de superioridad con la víctima, no solamente por la diferencia de edad, sino por su particular posición de ascendiente de la menor, que aunque no por parentesco, sí por el papel que desempeña ante ella y sus hermanas.
Así, respecto a la edad, el ahora recurrente, Felipe, nació el día NUM003 de 1961 y la menor el NUM002 de 2002, por tanto, aquel contaba con 40 años en la fecha de los hechos y la menor con 15 años de edad.
Respecto a la especial posición en la familia de la menor, los hechos probados declaran que la relación de amistad entablada entre el acusado y la madre de la menor, Esmeralda, a partir del año 2008 cuando inició ésta última una relación de trabajo con aquel y las derivaciones que tal relación habría originado. Y así, también se expone que en el año 2010 Esmeralda finalizó su relación laboral con él, si bien continuó como una relación de amistad. A partir del año 2014, y basándose en la relación de amistad que existía entre ellos, Felipe cuidaba en ocasiones de las cinco hijas menores de edad de Esmeralda, siendo incluso el padrino de una de ellas.
Es por ello que existía una relación de confianza o de cuasi familia con la madre y con la menor, a la que conocía desde pequeña, el acusado se hacía cargo de ella y de sus hermanas mientras su madre trabajaba, les ayudaba con las tareas de clase, incluso era el padrino de una de sus hermanas, iban de compras, les daba de comer, las recogía del colegio, en definitiva, una situación de superioridad, siendo así que los abusos sexuales tuvieron lugar con ocasión y aprovechando la ausencia de la madre y en su domicilio, conforme se razona por el Tribunal Superior de Justicia en su Fundamento Jurídico Cuarto.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.