Sentencia Penal Nº 390/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 392/2021 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

JUS_SECCION17@madrid.org

JT 91491732

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0176754

Procedimiento sumario ordinario 392/2021

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 09 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 2607/2019

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

DÑA. Mª DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

DÑA. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 390/2022

En Madrid, a 12 de julio de 2022

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario Ordinario nº 392/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguido de oficio por un supuesto delito contra la indemnidad sexual, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; la acusación particular ejercitada por Dª Matilde, asistida por la Letrada Sra. Puentes Armestre y representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Saint-Aubin Alonso; y el acusado, D. Landelino, defendido por el Letrado Sr. Herranz Fernández y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Revillo Sánchez.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183, apartados 1º y 3º, en relación con el artículo 74, apartados 1º y 3º, ambos del Código Penal; acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor, según el artículo 28 del Código Penal, a D. Landelino; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las siguientes penas: doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en atención a lo previsto en el artículo 57 del Código Penal, se le impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Pura así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de catorce años. En atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal se le impondrá la medida de libertad vigilada durante diez años, durante los cuales no se podrá aproximar a menos de 500 metros y comunicarse con la perjudicada y deberá participar en programas formativos de educación sexual, conforme al artículo 106, apartados 1º, j), y 2º, del Código Penal. Igualmente se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de quince años, en atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 3º, del Código Penal. Todo ello con el pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor Pura, en la persona de su representante legal, en la suma de 30.000 euros por los daños morales, con los intereses legales correspondientes.

Segundo.-La acusación particular, en idéntico trámite, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183, apartados 1º y 3º, en relación con el artículo 74, apartados 1º y 3º, ambos del Código Penal; acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor, según el artículo 28 del Código Penal, a D. Landelino; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las siguientes penas: catorce años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en atención a lo previsto en el artículo 57 del Código Penal, se le impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Pura así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de diecisiete años. En atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal se le impondrá la medida de libertad vigilada durante diez años, durante los cuales no se podrá aproximar a menos de 500 metros y comunicarse con la perjudicada y deberá participar en programas formativos de educación sexual, conforme al artículo 106, apartados 1º, j), y 2º, del Código Penal. Igualmente se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de diecisiete años, en atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 3º, del Código Penal. Todo ello con el pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor Pura, en la persona de su representante legal, en la suma de 40.000 euros por los daños morales, con los intereses legales correspondientes.

Tercero.-La defensa del acusado, en igual trámite, negando los hechos de las acusaciones, solicitó la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, para el caso de no estimación de inexistencia de infracción penal, se interesa de aplicación la eximente de estado de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos del artículo 20, numeral 2º, del Código Penal, o bien la eximente incompleta o atenuante cualificada del artículo 21, numeral 1º, en relación con el citado artículo 20, numeral 2º, del Código Penal.

Cuarto.-Recibida la causa en este Tribunal para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para deliberación y fallo de la sentencia.

Hechos

Único.-Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, D. Landelino, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con residencia legal en España y con N.I.E. NUM000, y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia; residía en el verano de 2017 en una habitación alquilada en la vivienda sita en la AVENIDA000, nº NUM001, de Madrid, junto con Dª Matilde, su arrendadora, y las dos hijas de esta, Pura, menor de edad en cuanto nacida el NUM002 de 2009, y Yolanda, de 17 años de edad.

En un día no especificado del verano de 2017, aprovechando que la madre se encontraba fuera del domicilio, y en su habitación, el acusado, obrando con el ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, efectúo a la menor Pura tocamientos en los pechos, la tripa y la cintura, además de darle un beso en la boca.

En otro día del mismo verano, aprovechando que la madre se encontraba fuera del domicilio, y también en su habitación, el acusado, obrando con idéntico ánimo, le bajó los pantalones del pijama a Pura, le puso la mano en la espalda y tras agacharla hacia adelante, le introdujo el pene en el ano.

Finalmente, en otra fecha indeterminada de ese verano, aprovechando que la madre se encontraba fuera del domicilio, y en su habitación, el acusado, obrando con igual ánimo, puso de rodillas a la menor y tras sacarse el pene, se lo metió en la boca a Pura.

Como consecuencia de los hechos anteriormente referidos, la menor está a tratamiento psicológico en el CIASI, presenta ansiedad y tiene pensamientos suicidas, al no encontrarse bien y tener baja su autoestima.

Fundamentos

Primero.-Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado; las testificales de la afirmada víctima, declaración grabada en soporte digital y practicada como prueba preconstituida; de su madre, Dª Matilde; y de su hermana Yolanda; la pericial de las Psicólogas Forenses de la Clínica Médico Forense de Madrid, Dª Amelia y Dª Andrea, cuyo informe obra a los folios 192 a 200 de las actuaciones; así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación. Nos encontramos ante unas versiones contradictorias. En efecto, el acusado niega los hechos, mostrándose estupefacto ante la denuncia de la menor. Reconoce que mantenía una relación de pareja con la madre pero sin compromiso. Niega haberse quedado a solas con las menores ni compartir nada con ellas. Su relación con Pura era escasa pero no mala. Esta siempre estaba o con su madre o con su hermana. No la tocaba ni jugaba con ella si bien admite haberlas invitado a la 'Warner'.

Hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24, apartado 2º, de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416, apartado 1º, y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.

De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación (aun cuando se realice como prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, para evitar la victimización secundaria y particularmente eficaz cuando la víctima es menor de edad, como es este caso) siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que 'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS nº 593/2009, 8 de junio, y la STC 9/2011, 28 de febrero.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

1) Al referirse a la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, hay que destacar la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).

En el caso que nos ocupa, no consta móvil espurio ni motivo para faltar a la verdad. No se ha acreditado que la relación de la menor con el acusado fuera mala ni que el relato de aquella estuviera condicionado por unos supuestos celos hacia el acusado -tal y como sostiene la defensa-. Resalta el informe forense que 'no se detecta motivación o ganancia secundaria que pudiera motivar una falsa denuncia (...). Tampoco se evidencia la posibilidad de que terceras personas obtengan beneficio reactivo de la interposición de la denuncia'. Y 'no se observan indicadores directos ni indirectos de haber recibido presión adulta para informar. La menor no muestra indicadores de sugestionabilidad durante la exploración, manteniendo una línea coherente en su conducta'.

Se descarta igualmente una tendencia fabuladora de la menor, como así refieren su madre, su hermana y las peritos forenses.

Otro de los parámetros utilizados habitualmente para cuestionar la credibilidad de la víctima, es el lapso de tiempo transcurrido desde que se producen los hechos hasta la presentación de la denuncia, que ha de ser igualmente valorado con suma prudencia. Así se desprende de lo señalado en la STS nº 725/2007, de 13 de septiembre: 'La Sala no duda de que el testimonio de quien acude a la autoridad judicial denunciando hechos que se remontan a varios años antes ha de ser valorado con especial precaución. En hechos de la naturaleza del que nos ocupa, pesan en la decisión de la víctima sobre si acudir o no a la policía o al Juzgado de Guardia factores que no son de tan difícil comprensión. Lo señala la experiencia y, por ejemplo, el conocimiento público y notorio de significativas estadísticas de agresiones semejantes no denunciadas. Dependiendo de las circunstancias pueden admitirse lapsos de tiempo más o menos largos y se tienen ciertamente experiencias judiciales de denuncias al cabo de varios años de agresiones físicas y también sexuales de gravedad, incluso continuadas, que posteriormente se han visto confirmadas en modo de sentencias condenatorias, aludiendo en el caso concreto a situaciones de vergüenza y de temor'. Criterio que reitera la STS de 27 de abril del 2010.

En el presente asunto, a pesar del sufrimiento, el temor de la menor a no ser creída por su círculo familiar más íntimo ha sido una razón poderosa para que tardara en relatar lo sucedido y que implicaba a una persona que se había ganado la confianza de sus allegados.

2) La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en siÂ? misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esteÂ? apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la LECrim), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

La menor relata de forma desordena tres episodios ocurridos en el verano de 2017. El primero de tocamientos en pecho, cintura y brazos para concluir con un beso en la boca introduciéndole la lengua. Otro consistió en bajarle el acusado los pantalones del pijama a la menor, ponerle la mano en la espalda y tras agacharla hacia adelante, introducirle el pene en el ano. Y, finalmente, el tercero, donde el acusado puso de rodillas a la menor y tras sacarse el pene, se lo metió en la boca a Gabriela. Ella fue corriendo a lavarse la boca, declara la menor.

Como destacan las peritos forenses, el relato de la menor es rico en detalles inusuales o superfluos, que no son relevantes para el episodio central, pero se aportan con relación a la secuencia de los eventos, como este último de ir a lavarse los dientes o los boxers que llevaba el acusado, lo cual hace más creíble su relato.

Por lo demás, es habitual que en los abusos sexuales en el ámbito familiar, estén precedidos o seguidos de amenazas, incluso veladas, por parte de los agresores hacia los menores para que no cuenten lo sucedido, como es aquí el caso. La menor refiere que el acusado le insistía en que no contara lo ocurrido a su madre, incluso le cogió de la mano y le apretó fuere, diciéndole que no se lo contara a nadie. Hechos que ocurrían cuando la progenitora se ausentaba del domicilio, lo que sucedía habitualmente los sábados por la mañana en que se marchaba a trabajar a la peluquería y las menores se quedaban en casa por no tener que ir al centro escolar.

Como elementos corroboradores de la versión de la víctima nos encontramos con el testimonio de referencia de su madre, que narra lo relatado por su hija; el informe pericial psicológico sobre credibilidad del testimonio de la menor' donde se concluye que el relato de la menor es creíble al cumplir los criterios de contenido y todos los de validez; y el mensaje de whatsapp entre la madre y el acusado obrante al folio 68 de las actuaciones. En el mismo, el acusado se muestra muy arrepentido, implorando el perdón de la madre y de sus hijas 'por mis estupideces'. 'Lleva a tu hija al médico si así lo deseas', afirma en el mensaje cuando la madre le indica que su hija menor le contó que 'un día llorando y temblorosa la manoseaste baboso de mierda'. En relación a la supuesta penetración anal y la ausencia de informe médico que constate unas lesiones, tal y como destaca la defensa, la menor en una de sus declaraciones señala que 'cree que (el acusado) le metió un poquito el pene en el ano'. De ahí que no se haya causado lesión alguna.

3) Por persistencia en la incriminación se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de junio de 1998); b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

A este criterio se refiere la STS 613/2015, del 19 de octubre, 'La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado solo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, siÂ? que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva' ( SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

Por otra parte, la coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones ( STS nº 833/2009, de 28 de julio). En todo caso, la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo ( STS nº 294/2008 de 7 de mayo).

En este caso, la declaración de la perjudicada es uniforme, coincidente y persistente, en términos generales, a lo largo del procedimiento. Opinión compartida por las psicólogas forenses quienes, en su informe, concluyen que la menor facilita un relato coherente con el proporcionado con anterioridad ante la instancia policial. El relato se presenta con numerosos detalles cumpliendo la mayor parte de los criterios de la técnica.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.

Segundo.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183, apartados 1º y 3º, en relación con el artículo 74, apartados 1º y 3º, ambos del Código Penal.

Este delito castiga al 'que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos'.

Se trata de una figura que ataque a la libertad sexual en la que no se produce la imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento. En los abusos sexuales existe una conducta determinante del comportamiento sexual, que en ausencia de violencia o intimidación, admite diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño; por esta razón se extraen del ámbito de las agresiones sexuales. Por consiguiente, se caracterizan por la particular configuración de la voluntad del sujeto pasivo, o por su total ausencia. En cuanto los comportamientos sexuales típicos son idénticos a los que configuran el objeto de las agresiones sexuales ( SSTS de 5 y 16 de mayo de 2000, 18 de marzo, 13 de junio, 30 de octubre 7, 9 y 27 de noviembre y 30 de diciembre de 2005, 22 de febrero de 2006, 17 de abril, 18 de mayo, 14 de septiembre y 3 de octubre de 2007, 3 de octubre y 25 de noviembre de 2008, 23 de junio y 5 de noviembre de 2009, 23 de abril de 2010, 24 de enero, 16 de noviembre y 22 de diciembre de 2011 y 15 de febrero de 2012).

El Tribunal Supremo señala las características del delito de abuso sexual que regula el apartado 1º del artículo 183: a) Un elemento de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un 'acceso carnal violento' propio de los delitos de violación o estupro, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo ( SSTS de 8 de febrero de 1972; 26 de marzo de 1973; 16 de abril de 1974; 18 de marzo de 1977; 7 de marzo de 1987; 17 de marzo de 1989; 12 de julio de 1990; 16 de abril de 1991; 12 de marzo de 1992); b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente ( SSTS de 26 de marzo de 1973; 18 de marzo de 1977 y 11 de marzo de 1991 y 2 de Junio de 1992); c) Un elemento subjetivo o tendencia que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS de 3 de mayo de 1983; 10 de marzo de 1989; 28 de enero y 16 de abril de 1991 y 22 de julio de 1992).

La conducta realizada sobre un menor de 16 años lleva necesaria consideración de su ausencia de consentimiento, pues se trata de una presunción iuris et de iure, en tanto el citado precepto comprende una interpretación auténtica referida a ciertos supuestos, entendidos como indudablemente típicos. El aparente consentimiento prestado por la víctima en tales casos es totalmente nulo, pues los menores de 16 años no pueden prestarlo.

Respecto a la aplicación del delito continuado, señalar que no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones y omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. Según la doctrina (y jurisprudencia) el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS 918/2007, de 20 de noviembre).

En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 367/2006, de 22 de marzo), considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofende a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: 1° Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; 2° Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; 3° Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; 4° Unidad de precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; 5° Unidad del sujeto activo; y 6° Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines ( STS 1.253/2004).

En reiteradas resoluciones ( SSTS de 7 de noviembre de 2001, 11 de octubre de 2002, 17 de octubre de 2003, 8 de junio de 2004, 15 de abril de 2005, 18 de junio y 5 de diciembre de 2007 y 2 de noviembre de 2011) se ha admitido la aplicación del delito continuado en estos supuestos de reiteración de abusos, entre los mismos sujetos, activo y pasivo, prevaliéndose el primero de una misma relación o situación sobre el segundo, ya que los sucesivos abusos corresponden a un único propósito dirigido al mantenimiento en el tiempo de una situación que se proyecta en la continuidad y repetición de actos de similar naturaleza.

Es lo que acontece en el presente juicio donde el acusado realiza en diversos días del verano de 2017, en su habitación, aprovechando la ausencia de la madre, varios actos de carácter sexual sobre la menor.

Tercero.-El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados.

Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha quedado acreditado que el acusado, en el momento de cometer los actos sexuales, tuviera mermadas sus facultades intelectuales o volitivas como consecuencia del previa ingesta de alcohol.

Quinto.-De conformidad con el artículo 183, apartado 3º, del Código Penal la pena correspondiente al subtipo agravado del tipo básico de abuso sexual a menor de dieciséis años del apartado 1º es de ocho a doce años de prisión.

Conforme al apartado 1º del artículo 74 del Código Penal, 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 6ª, del Código Penal, al no concurrir atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, 'en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Atendiendo a la vulnerabilidad de la víctima, contaba con ocho años de edad recién cumplidos en el momento de ocurrir los hechos, procede imponer al acusado la pena de prisión de diez años.

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.

En atención a lo previsto en el artículo 57 del Código Penal, se le impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la menor así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de doce años.

En aplicación de lo previsto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal, asimismo resulta procedente la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Penal. En este caso, con la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con la víctima.

Igualmente se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de catorce años, en atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 3º, del Código Penal.

Sexto.-En cuanto a las responsabilidad civil derivada del delito ( artículos 109 y 116 del Código Penal), deberá concretarse la misma en una indemnización de perjuicios morales causados a la agraviada ( artículos 110, núm. 3º, y 113 del Código Penal). Unos hechos como los enjuiciados causan inevitablemente un sufrimiento psíquico en las víctimas que debe ser indemnizado

La STS 445/2018, de 20 de octubre, en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS 264/2009, de 12 de marzo; y 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1.490/2005, de 12 de diciembre).

En el caso que se examina, el acusado deberá indemnizar a la menor Pura en la suma de 20.000 euros por el daño moral. Pura, como señala el informe forense, no ha precisado atención o tratamiento psicológico o psiquiátrico con anterioridad a los hechos enjuiciados. Actualmente, según declara su madre, la menor está a tratamiento psicológico en el CIASI, presenta ansiedad y tiene pensamientos suicidas, al no encontrarse bien y tener baja su autoestima. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Séptimo.-Las costas procesales deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Landelino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a las siguientes penas:

* Diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Pura así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de doce años.

* La imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con la víctima.

* Igualmente se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de catorce años.

Todo ello, con el pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor Pura, en la persona de su representante legal, en la suma de 20.000 euros por los daños morales, con los intereses legales correspondientes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.