Sentencia Penal Nº 391/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 17/2004 de 16 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE MARBELLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 28/03

ROLLO DE SALA NUM. 17/04

ILUSTRISIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSE Mª MUÑOZ CAPARRÓS

MAGISTRADOS

Dª LOURDES GARCÍA ORTIZ

Dª Mª JESUS ALARCON BARCOS

SENTENCIA NUM. 391

En la ciudad de Málaga a 16 de junio de 2004.

Visto en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia por delito Contra la Salud Pública, contra el inculpado Paulino , nacido el día 18 de febrero de 1946 en Clichy la Garenne-Seine (Francia), sin antecedentes penales, hijo de Diego y Rosario, y con domicilio en Urb. DIRECCION000 , NUM000 Mijas-Costa (Málaga), representado en las actuaciones por lel Procurador de los Tribunales Sr. González Fernández y defendido por el Letrado Sr Martínez Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilustrísima Sra. Dª LOURDES GARCÍA ORTIZ que expresa el parecer de los Ilustrísimos Sres. componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de atestado policial se ha seguido por delito contra la salud pública, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 912/02 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, se transformaron en Procedimiento abreviado nº 28/03, por el delito antes mencionado.

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra el acusado mencionado en el encabezamiento, por un delito contra la salud pública y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del Acusado y de su Letrado defensor el día 9 de junio de 2004.

TERCERO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368.1º, 27 y 28.1º del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para Paulino se le impusiera la pena de 6 años de prisión y multa de 1.500 euros ,inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas

CUARTO: La Defensa del Acusado mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, lo que fue inmediatamente ratificado por el acusado, con lo que se declaró el juicio visto para sentencia.

Hechos

Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

Sobre las 12,50 horas del día 26 de mayo de 2.002, Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en la estación de servicio "Shell" del Puerto Banús, cuando arrojaba al suelo un monedero con 16 bolsitas de plástico que contenían cocaína con un peso neto de 10,20 gramos y una pureza del 33,8% valorada en 540,90 euros. Acto seguido procedieron al registro del vehículo que tenía allí aparcado, un Peugeot 206, VE-....-VR en cuyo interior encontraron una tableta de hachís con un peso neto de 250,10 gramos, con THC del 1,3 %, valorada en 1.072,92 euros, sustancias que el acusado iba a destinar a la venta a terceras personas .También se le intervinieron 250,12 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la salud publica previsto y penado en el artículo 368 del código penal, toda vez que su autor estaba en poder de la droga incautada con el fin de destinarla a su venta a terceras personas.

En primer lugar, y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se ha de destacar que la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, y el hachís es de una droga que no causa grave daños a la salud, estando ambas incluidas en las listas I y IV del Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1.961, ratificado por España por Instrumento de 3 de febrero de 1.996, y Tratado de Viena de 1.971, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional con arreglo a dicho convenio, y de 2 que se consideran, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas.

Como requisitos del dicho delito, se han de destacar los siguientes: a)el objetivo, integrado por las actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotropicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines , es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando ,fomentando o propiciano en los mismos el consumo ilegal de drogas; b) ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal , administrativo o reglamentario ; c) animo tendencial ,como elemento subjetivo del injusto integrado por la intención del destino, finalidad proselística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico , el autoconsumo.

El delito contra la salud pública por tráfico de drogas es un delito de riesgo abstracto o peligro general y por lo tanto de consumación anticipada bastando la mera tenencia, posesión o disponibilidad de la droga (elemento objetivo) en concurrencia con el elemento intencional integrado por el ánimo de destino o finalidad de facilitación a terceros de la sustancia nociva. El referido elemento subjetivo o ánimo tendencial, salvo en supuestos en que el autor es sorprendido en pleno acto de entrega o tráfico de la sustancia de ilícito comercio, ha de inferirse de la prueba indirecta o indiciaria. En efecto la clandestinidad en que esta "actividad" se desarrolla impide la constatación generalizada de actos de tráfico propiamente dichos, alcanzando en la mayoría de los casos de investigación policial hasta el lugar de custodia de las ilícitas sustancias, debiendo entonces a través de los indicios concurrentes objetivar la voluntad del sujeto siendo reconocido por reiterada y notoria la cabida en el ámbito jurisdiccional penal de la prueba circunstancial o indiciaria con determinadas exigencias que prestan apoyo para la configuración de la inferencia que permite la deducción de un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detestables. El Tribunal Constitucional en la sentencia 174/85 de 17 de diciembre ya se refería a esta prueba como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él de los acusados.

Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y el TS (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación de los recurrentes en el hecho delictivo del que fueron acusados y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que los acusados realizaron la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

SEGUNDO: Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Paulino por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos, toda vez que en el acto del juicio se han practicado pruebas reveladoras de que el día de autos se encontraba en la gasolinera "Shell " del Puerto Banús, con la finalidad de vender la droga que se le incautó por los Policías locales intervinientes que observaron que el acusado al detectar su presencia les esquivaba y se escondía en la parte trasera del establecimiento, donde lo vieron arrojar al suelo un monedero, que resultó que contenía 16 bolsitas de cocaína, dispuestas para su venta y después le intervinieron una tabla de hachís en el vehículo.

En concreto, el Policía Local con carnet profesional nº NUM001 declaró que lo habían detenido en otras ocasiones y que solía operar en la gasolinera, de forma que al verle echó a correr y le cogió cuando soltaba una bolsita de cuero en un cacharro para poner bandejas. Que se le miró el coche también y se le cogió hachís, en el maletero

Dicha prueba testifical revela que el acusado estaba en la estación de servicio, donde fue detenido, con la finalidad de vender sustancias estupefacientes, y al verse sorprendido por la policía intentó deshacerse de la droga que llevaba encima .

Las pruebas practicadas acreditan los datos fácticos reveladores de que nos encontramos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico, atendiendo principalmente a la testifical del Policía Local ya analizada, sin que por otra parte podamos estimar acreditada su condición de consumidor habitual de droga, pues no se ha practicado prueba alguna que nos permita hacer tal afirmación.

Estos datos han de ser valorados junto con la prueba objetiva consistente en el informe pericial emitido por el organismo competente, sobre la droga intervenida al acusado, que fue entregada por los policías locales actuantes a la Policía Nacional (Comisaría de Marbella) junto con el resto de efectos intervenidos y donde asimismo presentaron al detenido, de tal modo que la sustancia intervenida fue remitida por la Policía Nacional al Departamento de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Málaga para su análisis, tal como consta en el folio 5 de las actuaciones, debiendo señalarse que en cuanto a la eficacia probatoria del informe de sanidad sobre la droga incautada se ha de destacar que es reiterada doctrina del T.C. y del TS en el sentido expuesto en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5 -2- de 2.001 (Rec.4464/1998):

"...se confiere validez como prueba de cargo a estas periciales practicadas por organismos oficiales en el trámite de instrucción cuando no se ha propuesto nada al respecto para realizar en el juicio oral. Venimos entendiendo que, por las garantías que se derivan de la intervención de una institución oficial en estos análisis químicos, realizados por profesionales especializados y con arreglo a unos sistemas de trabajo homologados, ha de reconocerse eficacia como prueba preconstituida a estos análisis de sustancias estupefacientes, sin necesidad de que los peritos acudan al plenario,........",por lo que por las razones expuestas apreciamos la plena validez probatoria del análisis de la sustancia estupefaciente referida y en definitiva, llegamos a la conclusión de que la actividad probatoria concurrente es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y considerar que el acusado ha cometido el delito contra la Salud Publica del que ha sido acusado y en consecuencia es procedente el dictado de un fallo condenatorio

TERCERO: Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la individualización de la pena la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, principalmente la ausencia de circunstancias agravantes de su responsabilidad criminal y la cuantía de la droga intervenida, estima adecuadas la pena mínima de tres años de prisión, multa de 1.500 euros y accesorias.

CUARTO: El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal. En el presente caso no procede fijar indemnización alguna a cargo del acusado

QUINTO: Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a, Paulino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de, TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 1.500 euros con 10 días de arresto sustitutorio para caso de impago con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.