Sentencia Penal Nº 391/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 182/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº391

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D.PEDRO MARCELINO RODRIGUEZ ROSALES

MAGISTRADOS

D.MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº182/2007

ORIGEN : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº410/06 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº1685/05 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE CADIZ).

En la ciudad de Cádiz a 14 de diciembre de dos mil siete

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen los recursos de

apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal

referenciado, por, de una parte, Isidro , representado por el procurador señor Cervilla Puelles y asistido

por el letrado señor Lucas Ruiz García y, de otra, Juan Ramón , representado por el procurador señor

Domínguez Rodríguez y asistido del letrado señor Valiente Aparicio y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal número cinco de Cádiz dictó sentencia con fecha de 6 de julio de 2007 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo condenar y condeno a Isidro, como autor responsable de un delito de receptación del artículo 298.2 del C.P ., concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de un año y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Juan Ramón, como autor de un delito de receptación del artículo 298.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año très meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costass procesales

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ambos condenados y admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS

Se acepta parcialmente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da por reproducidos pero con las siguientes modificaciones :

1.-Se suprime la referencia que en el f.j. único primer párrafo se hace a Juan Ramón salvo la penúltima frase que queda así : « En el interior de la rejilla del capó delantero del vehículo Seat Ibiza, matrícula WI....IW, propiedad de Juan Ramón, se encóntró un anillo dorado propiedad de María Milagros, el cual debió haberse caído cuando el pasado uno de agosto de 2004 se realizaba el acta de intervención de efectos , que se confeccionó sobre el citado capó, donde igualmente se dispuso todos los efectos para ser contados ».

2.Se añade un tercer párrafo que dice así : « No ha quedado acreditado que Juan Ramón, quien estaba junto a Isidro en el mismo mercadillo donde éste tenía expuestos para su venta los efectos que se enumeran más arriba, estuviera vendiendo con éste tales efectos ni que los poseyeran en común ».

Fundamentos

PRIMERO Basan su recurso los apelantes en dos motivos, uno común a ambos y otro esgrimido sólo por la defensa de Juan Ramón.

Ambos acusados fueron condenados en la instancia por un delito de receptación del artículo 298.2 del C.p .

Argumentan que la Juez ha condenado a los acusados únicamente con base en sus declaraciones en el juicio, las cuales ha juzgado de inverosímiles, apreciación con la cual discrepan los recurrentes. Se invoca así infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La defensa de Juan Ramón arguye también en su recurso que a su patrocinado no le fueron intervenidos efectos procedentes del robo pues estaba vendiendo en el mercadillo de la plaza de Abastos de Cádiz junto al coacusado pero no en común con él y prueba de ello es que el acta de intervención de efectos está extendido exclusivamente a nombre del coacusado. Argumenta que, simplemente, eran vecinos de puesto, pero no compartían las pertenencias, tal y como declaró en el juicio el coacusado -f.6 del acta- y sin que el apelante hubiera reconocido en el juicio en ningún momento que los efectos intervenidos, cuya procedencia ilícita no se discute, fueran suyos o los estuviera vendiendo él. Argumenta que la Juez ha errado al valorar la declaración del apelante cuando manifestó en el juicio que había encontrado los efectos en la calle pues, refiere el apelante, estaba refiriéndose a los que llevaba encima como apliques de luces, llaveros,etc -efectos que se mencionan en el acta del juicio- y no a los que estaba vendiendo. Invoca que en el « factum » de la sentencia se recoge que en el interior de la rejilla del capó delantero del vehículo Seat Ibiza, propiedad de Juan Ramón, se encontró un anillo dorado propiedad ...) pero esta inferencia no tiene la significación inculpatoria que la juez le atribuye, a juicio del apelante, pues en el folio 9 del atestado como parte de la diligencia que extiende la policía se recoge que « debió haberse caído cuando el pasado uno de agosto de 2004 se realizaba el acta de intervención de efectos, toda vez que la misma se confeccionó encima del citado capó, donde igualmente se dispuso todos los efectos para ser contados ». Por último refiere que el agente de policía que declaró en el juicio no hizo sino emitir un juicio de valor subjetivo cuando concluyó que había un solo puesto, lo que erróneamente dedujo, a juicio del apelante, sólo por el hecho de que , tal y como declaró, se trataba de una sola estructura, siendo así que en el mercadillo en cuestión se apiñan los puestos unos junto a otros. Además, invoca, tal testifical, efectuada tres años después de los hechos, fue contradictoria con lo que en su momento recogió el atestado. Entiende por todo ello que la Juez incurrió en claro error en la valoración de la prueba al condenar al apelante.

SEGUNDO.- Por puras razones de sistemática conviene analizar el segundo de los motivos, el que en exclusiva afecta a la defensa de Juan Ramón.

Ciertamente, es claro que la juez utilizó un elemento incriminatorio inhábil para formar su juicio de inferencia sobre la culpabilidad de Juan Ramón al recoger en los hechos probados que un anillo, de procedencia ilícita probada y no cuestionada, se encontró en el interior de la rejilla del capó delantero de su coche pues, en efecto, consta al folio 9 en la diligencia del atestado que debió caerse al hacer el recuento sobre el capó.

Dicho esto, lo primero que debemos aclarar es que, conforme la doctrina reiterada del TC, toda resolución judicial debe encontrarse debidamente fundada como una expresión más del derecho a la tutela judicial efectiva -artículo 24 de la CE -, con la finalidad de que la parte pueda conocer la argumentación que ha llevado al juzgador a la toma de una decisión y no de otra distinta también conforme a derecho lo que, a su vez, facilitará el acceso a los recursos legalmente previstos ; todo lo cual es también predicable del juicio de inferencia del juez en la motivación de la prueba.

La sentencia del TS de 21 de noviembre de 2006 es muy expesiva en esta materia y aclara estos conceptos al decir que tanto los afectados por la sentencia como quien conozca de ella en otra instancia, además de contar con el material probatorio, deben saber que es lo que en él ha visto el juzgador. O lo que es lo mismo, tener constancia no sólo de su conclusión en tema de hechos, sino de las premisas probatorias de éstos. Especificación que reclama análisis de esos elementos de convicción estimados relevantes y traslado del mismo en lo necesario a la sentencia, para que ésta sea realmente inteligible y se autoexplique con claridad suficiente. Naturalmente, las partes podrán tomar contacto directo con las aportaciones de cada fuente de prueba, pero tienen derecho a conocer en concreto qué -y por qué- es lo que ha visto en ellas el tribunal, para saber a qué atenerse al respecto y también el órgano revisor.

El TS en SS 123/2004, de 6 de febrero y 279/2003, de 12 de marzo , entre otras, ha explicado, en concordancia con conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el deber de motivar no se satisface con la mera alusión global a las fuentes y los medios de prueba llevados al juicio pues debe ser posible, sin acudir a posturas maximalistas agotadoras de todo lo acontecido en el plenario, formar criterio acerca de la racionalidad y el fundamento del criterio del Juez lo que no está reñido con una motivación sucinta pero suficiente.

No queremos con ello decir que la sentencia de instancia esté carente de motivación en este caso. Lo que queremos significar es que en esta alzada no podemos utilizar como elementos incriminatorios aquéllos que, dependientes de la inmediación, no han sido utilizados en la instancia o no con el necesario y suficiente grado de explicación que hubiera requerido el asunto y era exigible ni, menos aún, reforzar el juicio de inferencia con indicios dependientes de la pura inmediación pero que no fueron esgrimidos en la sentencia de instancia a la hora de motivar la prueba.

De esta forma comprobamos que, en efecto, el acta de intervención de efectos obrante al folio 18 está extendido exlcusivamente a nombre del coacusado. La Juez explica que el policía local que depuso en juicio e intervino en el atestado manifestó que el puesto era de los dos acusados, que se trataba de una sola estructura. No nos parece suficiente explicación esta escueta referencia a lo que la juez vio en el testigo. Sobre todo si pensamos que en el atestado -f.1- se recoge que « en el suelo había una caja de cartón, la cual se encontraba tapada con las solapas, (...), los funcionarios pudieron comprobar que dicha caja de cartón contenía seis cajas de joyería de diversos tamaños, colores conteniendo a su vez diversas piezas... ». En el atestado no se hace referencia a ninguna estructura. La importancia de este testigo es fundamental pues de su fuente deriva la prueba de la posesión de los efectos procedentes del robo y, por tanto, de procedencia ilicita. En consecuencia, esa divergencia entre el atestado y lo que el testigo declaró en juicio sí adquiere relevancia. Más aún cuando existe un acta de intervención que está extendido a nombre sólo del coacusado. Leyendo la sentencia no sabemos con certeza por qué el agente infirió que el puesto era de los dos a salvo el dato de esa « estructura ». El policía que intervino, uno de ellos, y único que declaró en el juicio, hizo recoger en el atestado y, como ya hemos visto, que los efectos se encontraban en una caja de cartón -f.1- aunque, eso sí, en su interior había seis cajitas de joyería de diversos tamaños y colores conteniendo diversas piezas. Pero esta manifestación forma parte de una percepción sensorial del agente de policía y cuyo tratamiento procesal es el de una testifical sin que tal dato se mencione en la sentencia ni, por tanto, podamos suponer que fue corroborado en el acto del juicio por el testigo por más que al folio 308vto del acta del juicio consta que el testigo dijo « la caja estaba en la mesa ». Las expresiones recogidas del acta no tienen porqué reflejar literalmente las manifestaciones de los acusados, testigos y las explicaciones de los peritos, por lo que no podemos considerar que lo único que expresaron los intervinientes en el acto del juicio oral es lo que se ha transcrito por el fedatario o que lo expresaron como el secretario lo transcribió( STS de 12 de noviembre de 1998 ) . En el mismo sentido la STS de 16 de junio de 1999 « ...ni el Tribunal juzgador, ni este Supremo en casación, están vinculados a los estrictos términos semánticos con que se recoge en el Acta del Juicio Oral aquella declaración, pues la experiencia nos demuestra que en la mayoría de los casos, ni en el Acta se registra la totalidad de lo manifestado, ni tampoco concuerdan exactamente lo declarado con lo que figura en el documento, lo que, por lo demás, es perfectamente comprensible dada la mecánica con que se desarrolla esta labor(...) de otro modo, sería el Secretario del Tribunal quien se convertiría en juez. » De ahí la relevancia de que el Juez explique lo que ha visto o declarado el testigo, sobre si es un testigo tan relevante. Y volviendo al caso concreto, no podemos saber ni, en consecuencia, presumir que la Juez dedujo, en base a este dato de la solitaria caja de cartón, que los efectos estaban siendo vendidos por ambos acusados, porque además no lo recoge el « factum » que no habla de ninguna caja de cartón. Tampoco explica la Juez si consideró que era cierto o no que Juan Ramón estaba vendiendo otros efectos en el Mercadillo ; este dato sí es relevante y no tanto el que ofrece la sentencia en la motivación de la prueba, casi sin más aditamentos, de que los efectos estaban en una misma « estructura » o mesa, que es ciertamente equívoco para presumir una coposesión y venta conjunta. La juez motiva la prueba haciendo referencia al testigo pero también al « atestado » y sin embargo no detalla qué elementos del atestado han sido relevantes para formar su juicio en el aspecto trascendental de que los efectos estaban siendo vendidos en conjunto por ambos acusados.. Y por otra parte, en el « factum » se dice que estaban las diversas cajas « sobre la acera », lo que supone contradicción con el f.j. primero, donde dice « se trataba de una sola estructura ».

En cuanto a las declaraciones de los acusados, como tercer pilar sobre el que se asienta el juicio de culpabilidad de la instancia, obviamente se está refiriendo a las declaraciones del juicio de los acusados pues la sentencia no especifica a qué declaraciones se refiere -policiales, de instrucción o plenarias-. El último párrafo del f.j. primero hace referencia a estas declaraciones que juzga inverosímiles y por ello deduce el conocimiento de los acusados de la procedencia ilícita de dichos objetos.

Este aspecto se tratará seguidamente .

TERCERO.- Los acusados declararon en el juicio y así se recoge en la sentencia, uno de ellos, Isidro, que los encontró en un contenedor. El otro, Juan Ramón, que los encontró en la calle. La defensa de Juan Ramón argumenta en su recurso que se estaba refiriendo a los efectos que llevaba encima pero no a los que se estaban vendiendo.

La STS de 4 de julio de dos mil seis, 17 de noviembre de 2000 y 9 de junio de 1999 , entre otras, recuerdan que si el acusado carece de la carga probatoria, pero introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más, un indicio, a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Así se pronuncia también la STS de 15 de marzo de dos mil dos «es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ».

Respecto de Isidro, el cual en su recurso no cuestiona que estuviera vendiendo los efectos de procedencia ilícita, desde luego, teniendo en cuenta que tales efectos fueron tasados -f.177- y eran piezas de joyería o bisutería que, al menos en su mayor parte, tenían cierto valor -los efectos tasados son todos los robados, que no son todos los que se estaban vendiendo aquél día-, sobre todo por su número, valor y por haberse sido encontrados en su poder , era exigible una justificación alternativa que fuera más allá de su hallazgo inusual como es en un contenedor y no podemos sino coincidir con el razonamiento de instancia en que tal declaración es poco convincente y, desde luego, la Juez no está obligada a creer la versión exculpatoria del acusado si la juzga irrazonable o poco creíble.

No existió, por tanto, infracción del principio de presunción de inocencia respecto de este acusado.

Respecto de Benajmín, la Sala sin embargo discrepa del pronunciamiento condenatorio de la instancia. El principio de presunción de inocencia supone sustancialmente que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales. Sin embargo en algunos casos las diligencias sumariales pueden adquirir la categoría de prueba -prueba preconstituida, testificales ante el instructor de testigos fallecidos, enfermos graves o de imposible localización, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado ante el Juez y con plenas garantías y se introduzcan en el debate contradictorio mediante su lectura ex artículo 730 Lecr ( SSTC 201/1989 de 30 de noviembre, 123/1997 y 49/1998 , entre otras), periciales que no hayan sido impugnadas expresa o tácitamente, etc-- ; pero no las testificales que forman parte de las diligencias sumariales, cuando el sujeto de quien proceden comparece en el juicio oral. -SSTC 23 febrero y 28 abril 1988 y del TS 15-2-1991 -.

La juez en su sentencia limita su motivación sobre la testifical del agente al hecho de que manifestó que el puesto era de ambos acusados, que se trataba de una sola estructura, pero ya hemos explicado que era insuficiente esa explicación habidas el resto de cirunstancias en la prueba y cierta incoherencia entre el « factum » y la Sentencia. Partiendo de esa insuficiencia explicativa, ninguna mención a otros datos que en su día hizo recoger el testigo agente en sus manifestaciones iniciadoras del atestado, dependientes de su pura percepción, recoge la sentencia. La Sala no puede integrar la prueba con estos datos del atestado pues sólo acceden a la categoría de prueba mediante el testigo que declaró en juicio y, en esa medida, dependen de la inmediación judicial. El coacusado Isidro no declaró en juicio que ambos estuvieran vendiendo las joyas conjuntamente. Y no hay ninguna prueba objetiva que contradiga la afirmación de que cuando Juan Ramón refirió que los había encontrado en la calle estaba refiriénfose a los que llevaba encima.

Aquellas exigencias de corte y dimensión constitucional , aplicadas a Juan Ramón, no concurren a nuestro juicio, no quedando válidamente desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

Procede desestimar el recurso de Isidro y estimar el de Juan Ramón.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidro y con integra estimación del recurso de apelación interpuesto por Juan Ramón, ambos contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal número cinco de Cádiz en fecha de 6 de julio de 2007 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA y, en consecuencia, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Juan Ramón del delito de receptación del que fue condenado en la instancia y declarando respecto de él las costas de oficio en ambas instancias y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia en todo lo demás.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.