Sentencia Penal Nº 391/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 100/2007 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 100/2007

[Sumario núm. 30/2007

Juzgado de Instrucción núm. 5 de El Prat de Llobregat]

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL i MARSAL

Dª MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN

En Barcelona, a tres de julio de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa

Sumario núm. 30/2007 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de El Prat de Llobregat, seguida por un delito contra la

salud pública contra el acusado Luis Enrique , NIE NUM000 , mayor de edad, nacido el 28.04.84 en

Azua, República Dominicana con domicilio en Madrid-España, carente de antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en

prisión provisional por esta causa desde el día 9 de julio de 2007, representado por la Procuradora doña Judith Carreras y

defendido por la Letrada Doña Berta del Castillo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Magistrada Sra.

Doña MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , reputando autor del mismo al acusado Luis Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, y, modificando las suyas provisionales en este extremo, solicitó para el mismo la imposición de las penas de nueve años y un día de prisión y multa de trescientos mil (300.000,00) euros, y pago de las costas, así como el comiso de la sustancia estupefaciente incautada.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas modificó las suyas provisionales admitiendo la autoría de los hechos si bien considerando concurre o bien el subtipo privilegiado del artículo 376 CP , interesando en tal caso la imposición de la pena de 4 años de prisión, o bien alternativamente si se considera que ex arts 21.4 y 21.6 CP sólo es aplicable una atenuante analógica de confesión de los hechos, interesa del Tribunal en tal caso se proponga indulto parcial en la parte dispositiva de la sentencia.

Hechos

SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Luis Enrique de nacionalidad dominicana, con pasaporte de dicha república núm. NUM001 , residente en Madrid- España con NIE núm. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12:09 horas del día el día 7 de julio de 2007 fue interceptado en la Aduana de la terminal "A" del aeropuerto de El Prat de Llobregat , portando como equipaje facturado una maleta de la marca New York Atc Collection ,provista de etiqueta de facturación de equipajes número NUM002 , en vuelo de la Compañía aérea Iberia para el trayecto Madrid- Barcelona con número de vuelo NUM003 para el día 7/07/07 con tarjeta de embarque expedida a su nombre, procedente de otro vuelo con número NUM004 para el día 6 de junio de 2007 para el trayecto Santo Domingo-Madrid y con tarjeta de embarque expedida a su nombre. Como quiera que era vuelo procedente de país de fuera de la UE estaba sujeto a reconocimiento aduanero y una vez inspeccionado, en el interior de la mencionada maleta se encontraron unos paquetes adosados en el interior de las perneras de cuatro pantalones vaqueros contenedores de sustancia, que en contacto con el reactivo droga test Nik dio positivo a cocaína , con peso bruto total de tres mil seiscientos dos gramos (3.602g) y neto de dos mil novecientos ochenta y tres (2.983 g) que debidamente analizada resultó ser efectivamente cocaína y con riqueza del 65,5% valoradas ,en el mercado ilícito al que iba a destinarlo, en 120.694 € al por mayor y en 220.356 € al por menor.

El acusado tenía conocimiento de la existencia de la referida sustancia estupefaciente en la maleta que transportaba y posteriormente facilitó a la autoridad judicial los datos personales y domicilio de quienes le habían efectuado el mencionado encargo de transporte de la sustancia estupefaciente e introducción en España , cursando asimismo la pertinente denuncia y con los mismos se identificó a dos personas residente en Pinto, Madrid,y si bien no se ha podido al, momento presente, acreditar que tuvieran conexión alguna con los hechos enjuiciados, pese a que los datos facilitados resultaron ser veraces, por lo que constan en archivo policial y judicial para en su caso investigaciones futuras.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, penado en el artículo 368 y 369.1.6ª del Código Penal , pues en este precepto se castigan los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes, y entre los actos de tráfico se comprenden los actos auxiliares o accesorios del tráfico como son el transporte y la tenencia, y ésta siempre en función del tráfico, de modo que la tenencia para ser punible debe estar preordenada al tráfico. En el presente caso la finalidad de tráfico se evidencia por la gran cantidad de sustancia estupefaciente, cuyo peso neto era el de casi tres kilogramos, en concreto dos kilos novecientos ochenta y tres gramos de cocaína con una pureza del 65,5 por ciento, lo que arrojaba una cantidad total de cocaína base de un kilogramo novecientos cincuenta y tres gramos (1.953,87 gr), naturaleza, peso neto y grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado que ha quedado plenamente acreditada por el informe del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona que obra a los folios 58 a 62, que es laboratorio oficial de droga, y nos recuerda la jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada en relación a su impugnación que el acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999, y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003, entre otras muchas, afirman que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales se propicia la validez prima facie esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. En el presente caso, el mencionado informe no fue impugnado por la Defensa del acusado.

La aplicación de la agravante específica del artículo 369.1.6ª del Código Penal viene justificada por la circunstancia de que cantidad total de sustancia estupefaciente cocaína intervenida excede en mucho de los 750 gramos que, según la más reciente jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001 , ratificada posteriormente por las de 6 de de noviembre de 2002, 23 de junio de 2003, 3 de junio de 2004 y 7 de marzo de 2005), es el límite a partir del cual debe aplicarse la referida circunstancia agravante.

SEGUNDO.- Del definido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Luis Enrique por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral que acredita que el acusado portaba, como equipaje propio facturado por el, la maleta en la que se halló la sustancia estupefaciente cocaína, así como el dictamen del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona que se acredita que la sustancia ocupada al acusado era estupefaciente cocaína con el peso neto y una riqueza básica ya indicados.

EL acusado ha admitido conocer la eventualidad de que los paquetes que transportaba contuviesen cocaína, pues él mismo tomó los pantalones y los introdujo en su maleta, y pudo conocer el peso y los bultos que ocultaban y por tanto la casi seguridad de lo que transportaba y a pesar de ello, consciente, la introdujo en España por lo que asumió ,sin cejar en su conducta, las consecuencias dimanantes de la misma. Establece la Jurisprudencia (SSTS de 22 de mayo de 2002 y 20 de marzo de 2003 ) que, por virtud del principio acogido por el Tribunal Supremo de "Ignorancia Deliberada", rayano en el dolo eventual a efectos penológicos, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.

TERCERO.- La Defensa del acusado ha solicitado, en sus conclusiones definitivas, la aplicación del subtipo atenuado de arrepentimiento y colaboración del artículo 376 del mismo Código o, alternativamente la de la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.6 en relación al apartado 4 del mismo artículo del Código Penal , con fundamento en la colaboración prestada por el acusado al haber facilitado datos que pudieran conducir a la identificación de las personas que le propusieron realizar el transporte de la sustancia estupefaciente desde República Dominicana hasta Barcelona, datos que resultaron fiables y contrastados por la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Barcelona que se encargó de las diligencias de investigación, conforme consta en informe obrante al f 104 de la causa ,pese a que de momento no se procediera a comprobar la conexión de estas dos personas con los hechos enjuiciados, sirviendo en todo caso estos datos para investigaciones futuras.

El artículo 376 para su aplicación, exige una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo (SSTS 11 de abril de 2002, 30 de mayo de 2001, 25 de septiembre, 27 de abril y 15 de marzo de 2000, 7 de marzo de 1998 ): 1º) que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y 2º) que haya colaborado activamente de alguna de las tres formas siguientes: a) Impidiendo la producción del delito; b) ayudando a obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables; c) impidiendo la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que había pertenecido o con las que había colaborado.

La redacción actualmente vigente del mencionado artículo, establecido tras la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2004 , reza "siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes", es decir, que ya no se exige la presentación voluntaria y confesión del delito ante las autoridades, por lo que parecería dudoso que pueda seguir exigiéndose el requisito cronológico de que la conducta deba ser realizada antes del descubrimiento del hecho delictivo por las autoridades. Sin embargo, dado que el requisito del abandono voluntario de la actividad delictiva presupone que la conducta sea anterior al descubrimiento del delito y detención del autor que pretende beneficiarse de la atenuante específica, así debe entenderse. Precisamente abona esta interpretación el que la Jurisprudencia configura dogmáticamente la atenuante específica del artículo 376 del Código Penal "como una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento" sin apreciarse abandono voluntario en quien cesa en su conducta relativa al tráfico de drogas tras el hallazgo de heroína y cocaína en el vehículo de su propiedad o ser detenido en el aeropuerto con la sustancia estupefaciente y facilita los datos a los agentes (STS de 24 .06.04, , 15.03.06, 10.10.06 y 4.12.06 ).

Ello no obstante, la conducta del acusado no sólo de facilitar los datos personales que pudieran conducir a la identificación de las personas implicadas en el acto de tráfico por el que viene acusado, sino asimismo de interponer formal denuncia contra los mismos, datos que han sido considerados plenamente fiables y contrastados por el agente de la brigada de Policía Judicial de Barcelona y que llevaron a la identificación de dos personas residentes en Pinto, Madrid, ha de surtir algún efecto en orden a atenuar la responsabilidad criminal del acusado aunque de momento de tales datos y de la investigación policial no haya resultado el efecto de la implicación de estas otras personas en los hechos enjuiciados. Y la atenuación , tal como alternativamente interesa la defensa, ha de venir por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP en relación con la atenuante de confesión del mismo artículo 21.4 CP , conforme a la Jurisprudencia que viene aplicando la atenuante analógica en relación a la de confesión "cuando se trata de la aportación de unos datos que sirven de modo eficaz a facilitar el trabajo policial o para obtener el conocimiento de otros partícipes, y sin embargo falta el requisito cronológico exigido por el núm. 4º («antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él»), como hace la STS de 23 de marzo de 2007. Y en similar sentido se han pronunciado las SSTS de 10 de marzo de 2004, 17 de septiembre de 1999, 20 de octubre de 1997 y 30 de noviembre de 1996, apreciando como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. Dado que si bien los datos facilitados han resultado veraces pero no totalmente eficaces , pues no ha permitido la implicación de terceras personas en los mismos hechos objeto de enjuiciamiento o en otros análogos referidos igualmente a conductas delictivas enmarcadas en el tráfico ilícito de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes se aprecia la atenuante sólo como atenuante analógica simple, a la de confesión.

Dada la concurrencia de la definida atenuante analógica a la de confesión y de conformidad con la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal , se debe imponer al acusado la pena de prisión señalada al delito en el artículo 369 en su mitad inferior, y en su mínima extensión, eso es, la de nueve años y un día de prisión, así como la pena de multa en cuantía de 300.000€ que se corresponde con el tanto del valor de la sustancia estupefaciente incautada al acusado, sin responsabilidad personal subsidiaria de conformidad al artículo 53.3 del Código Penal .

Consciente el Tribunal que usualmente quienes ,como el acusado, actúan como correo humano se hallan en los últimos eslabones de las cadenas de las respectivas organizaciones y por ende usados por aquéllas desde su ocultación, disponen de relativamente poca información que facilitar a los agentes de la autoridad o a la propia autoridad judicial y por ende judicialmente ,con corta respuesta atenuante posible , y que solo cabrá buscar en su caso reducción y equilibrio en la respuesta jurídica mediante, si procede, la institución del indulto a solicitar en su caso por la defensa.

CUARTO.- No procede hacer declaración alguna en materia de responsabilidad civil, salvo la imposición al acusado del pago de las costas procesales, por mandato del artículo 123 del Código Penal .

QUINTO.- De conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Enrique como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a la de confesión, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE TRESCIENTOS MIL (300.000,00) EUROS, así como al pago de las costas procesales.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena de prisión le será abonado al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.