Sentencia Penal Nº 391/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 25/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO SUMARIO Nº 25/09-MR

SUMARIO Nº 5/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE EL PRAT

PROCESADO: Benjamín

Magistrado ponente

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA Nº 391/10

Ilmos. Srs.:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª MARÍA JOSÉ MANZANO MESEGUER

Barcelona, a 3 de mayo de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCION TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo

Sumario nº 25/09-MR, dimanante del sumario nº 5/09, del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, seguido por un

delito contra la salud pública, contra el procesado Benjamín , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Terrassa

(Barcelona), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa decretada por auto de 5 de mayo de 2009,

representado por el procurador D. Román Villalba Rodríguez y defendido por la abogada Dª Yolanda Hernández Guerrero.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Susana Martín Vicente.

Como magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Guardia Civil, dictándose el 5 de mayo de 2009 auto de incoación de este sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 23 de junio de 2009 , siendo finalmente declarado concluso por la magistrada instructora, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el presente Rollo, se me designó magistrado ponente, y mediante auto se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el pasado miércoles 28 de mayo, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta levantada por el Ilmo. Sr. Secretario, y su grabación en soporte informático.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6ª del CP ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Benjamín ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera una pena de 11 años de prisión, multa de 170.000 euros, y la accesoria de inhabilitación absoluta; así como el pago de las costas procesales.

TERCERO. Calificación de la Defensa.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

Hechos

Sobre las 18:00 horas del día 3 de mayo de 2009, el procesado Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, fue interceptado por un agente de la Guardia Civil en la Terminal B del Aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, cuando salía por el canal verde (nada que declarar), portando una maleta de lona de color negro, plastificada, marca New Milenium, con etiqueta de facturación de color blanco nº NUM001 . El acusado había viajado desde Santo Domingo (República Dominicana), en el vuelo NUM002 del día 2 de mayo; y había ido a recoger la maleta, la cual había llegado el día 3 de mayo en el vuelo NUM003 , desde Madrid. El acusado portaba también el resguardo del vuelo de Santo Domingo a Madrid Ux088 de la compañía Air Europa.

Al proceder fuera de la Unión Europea estaba sujeto a reconocimiento aduanero, por lo que se requirió para que introdujera la maleta en el scanner. Se detectaron unas botellas sospechosas de contener sustancia estupefaciente, por lo que se le requirió para su apertura, lo que hizo por si mismo. El agente actuante, una vez abierta la maleta, encontró ocultas entre la ropa tres botellas envueltas en papel de periódico, dos de cerveza y una de ron Barceló, que contenían una sustancia líquida viscosa. Tras recabar la autorización pertinente, se sometió el contenido de una de ellas al reactivo Drogatets y dio positivo a cocaína.

La totalidad de la sustancia intervenida que resultó ser cocaína, tras ser debidamente analizada, dio como resultado un peso neto del líquido contenido en las botellas de 2.855,1 gramos, con una riqueza en cocaína base de 40,84% (más, menos, un 1,48%). La cantidad total de cocaína base es de 1.165,999 gramos (más, menos un 42,233 gramos).

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6ª del CP .

1. El objeto material de la infracción (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas) lo constituye en el presente caso la cocaína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectante a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

En el caso que ahora analizamos, que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente por el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a folio 100 de las actuaciones, que ha sido debidamente ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio, y que arroja los concretos resultados que se han constatado en el anterior apartado de hechos probados.

No obstante las manifestaciones de defensa realizadas en el trámite de informe, partiendo de los datos de dicha pericial toxicológica, debemos decir que teniendo en cuenta a favor del acusado el margen de error del porcentaje de riqueza (1,48%), así como, también en su favor, los gramos del margen de error (42,233 gramos) de la cantidad final cocaína base, dicho peso también supera con creces los 750 gramos que la jurisprudencia exige para apreciar el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia; resultando correcta, por tanto, la calificación jurídica de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal.

2. El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la tenencia o posesión de la mencionada sustancia; conducta típica que el supuesto que enjuiciamos ha quedado perfectamente acreditada por la prueba testifical de los agentes de la autoridad que depusieron en el acto del juicio y que descubrieron en la maleta del acusado las tres botellas que contenían la sustancia estupefaciente, cuando éste se disponía a salir por el canal verde ("nada que declarar"). Concretamente por los agentes de la Guardia Civil nº NUM004 , instructor de las diligencias, NUM005 , que actuó como secretario de las mismas, y NUM006 , que era quien solicitó al acusado que pasara dicha maleta por el scanner detectando la presencia sospechosa de las referidas botellas en su interior, practicándose las oportunas investigaciones tras la autorización de la subinspectora de Aduanas, la testigo Sra. Araceli .

El acusado también admite que esas botellas se encontraron en el interior de su maleta cuando ésta fue abierta, pero niega que conociera tal hecho, habiendo constituido el aspecto nuclear de su defensa el que alguien se las debió meter sin su consentimiento. Esta tesis sólo puede entenderse en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, pero la misma no ha resultado nada creíble y el mecanismo o forma en que ello hubiera podido suceder ha quedado desvirtuado por las pruebas practicadas en el acto del juicio. En primer lugar, cuando el acusado explica lo que le sucedió en el aeropuerto de origen, en el momento de facturarla, sobre el exceso de peso que presentaba la maleta, y la solicitud por parte del personal de Iberia de que sacara las cosas para hacer un segundo equipaje que se plastificó, tampoco afirma que él perdiera totalmente de vista la maleta para que "alguien" le metiera la droga dentro, ni resulta creíble que ello pudiera haberse efectuado por personal de dicha compañía. Dicho sea de ser cierto que esa circunstancia se produjera, pues más bien parece que se trata de una explicación con la que intentar justificar algún instante en el que tercera persona metiera dentro de ella la cocaína.

De otro lado, al llegar al aeropuerto de Barcelona, los agentes citados de la Guardia Civil no notaron nada raro en la misma antes de examinarla (tampoco el acusado), la cual venía debidamente plastificada. Y en relación a la raja que dicha maleta presenta (y que ha estado a presencia del tribunal y de las partes en la vista oral) en su parte frontal, a preguntas de la defensa, ya se aclaró por los agentes de la Guardia Civil que fueron ellos quienes lo hicieron. Y en cuanto al corte que presenta en la parte inferior, junto a las ruedas de arrastre, también se aclaró que esos cortes los hacen los agentes para comprobar si existe más droga escondida, y que si hubiera llegado rota, tal circunstancia la hacen constar en el atestado. De todas formas, sobre este segundo corte de la parte inferior constatar que, si alguien hubiera querido introducir la sustancia a través del mismo en el interior, esa rotura va a dar a una bolsa interior de las que contienen dichas maletas o carros de viaje y, al margen de que no queda acreditada la rotura del plastificado (la maleta llegó con ese envoltorio de protección intacto), por esa concreta ranura este mismo tribunal ha comprobado lo difícil que puede resultar, por no decir imposibilidad, de meter tres botellas envueltas en papel de periódico y que luego aparezcan en su interior escondidas entre la ropa. Además, dada la poca ropa que la misma contenía, también resulta extraño que el acusado no se hubiera dado cuenta de su sobrepeso. Por último, los recibos aportados por la defensa al inicio del juicio del pago a plazos de su viaje -que se dice de vacaciones- tampoco desvirtúan las pruebas de cargo que se acaban de valorar.

En definitiva, tal argumento no deja de constituir una mera versión de auto-exculpación y de defensa, pero sin que la misma tenga ningún viso de credibilidad, por imposibilidad de la misma a tenor de las pruebas practicadas. A todo ello debemos añadir las contradictorias explicaciones del acusado, a preguntas de ambas partes, sobre los detalles de quién le tenía que venir a buscar, y porqué esta primera persona no fue, yendo otra, lo que tampoco supo aclarar suficientemente a preguntas meramente aclaratorias de este tribunal, dando una nueva respuesta que casi constituyó, más que una aclaración a sus contradicciones, una tercera versión. La posesión consciente de las botellas con cocaína por parte del acusado, es un hecho fehacientemente acreditado.

3. Por último, el elemento subjetivo de la infracción lo constituye el hecho de que esa tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a un tercero. Su concurrencia no merece mayores comentarios habida cuenta de la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, más cuando la misma integra incluso el subtipo agravado del art. 369.1.6ª del CP .

SEGUNDO. Participación criminal.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Benjamín , por su participación directa y material en los hechos conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

TERCERO. Circunstancias modificativas.- No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO. Penalidad.- Dentro del margen punitivo previsto en el tipo penal aplicado, ya de por sí elevado pero acorde con la gravedad de este tipo de hechos, consideramos que no existen particulares circunstancias, a la vista del art. 66.1.6ª del CP , que deban conducirnos a la imposición de una pena privativa de libertad por encima del quantum mínimo legalmente previsto. Y al no haberse practicado prueba alguna respecto del valor de la sustancia estupefaciente, no procede imponer la pena de multa proporcional.

QUINTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del CP .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al procesado Benjamín como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, el mismo día de su fecha, por el Magistrado ponente; doy fe.