Sentencia Penal Nº 391/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1209/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00391/2012

ROLLO DE APELACION Nº 1209/2011

JUICIO RAPIDO Nº 68/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A nº 391/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas/os. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª. Teresa Arconada Viguera

D. Leopoldo Puente Segura

D. Francisco Cucala Campillo

En Madrid, a 12 de abril de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite del juicio rápido, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, de fecha 15 de junio de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares dictó sentencia de fecha 15 de junio de 2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Absuelvo a Gustavo del delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que había sido acusado.

Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.

Por expresa petición de la víctima déjese sin efecto la orden de Protección dictada el 18 de abril de 2011 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares .'

Son hechos probados de la sentencia apelada: 'El día 17 de abril de 2011, Gustavo se encontraba en la carretera A-2 a la altura del Km. 37, término municipal de Alcalá de Henares, en compañía de su pareja Esmeralda , con la que ha mantenido una relación de diez años y con la que tiene una hija de nueve años de edad y, en un momento determinado han iniciado una discusión, sin que haya quedado acreditado que durante la misma le haya agredido.

La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle y ha solicitado se deje sin efecto la orden de protección que se dictó a su favor el 18 de abril de 2011.'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL .Admitido dicho recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación se produjo la designación de ponente fijándose para el 11 de abril de 2012 la deliberación y resolución del recurso.

No se entra a conocer sobre los mismos.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación solicita la nulidad de la sentencia absolutoria, con retrotracción de las actuaciones al acto del juicio oral, por vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la CE , al haberle generado indefensión a la acusación la indebida aplicación del artículo 416 de la LECrim en el acto del plenario por la juez a quo que permitió a la testigo-víctima acogerse a la dispensa legal del artículo 416 de la LECrim , sin que tuviera derecho a ello, pues en el momento de celebración del juicio oral ya no vivían juntos y había cesado la relación sentimental entre ambos. El Ministerio Fiscal se opuso a dicha decisión, que fue desestimada, formulando protesta por ello y consignando las preguntas que le hubiese formulado en el caso de no ser acogida dicha dispensa legal.

SEGUNDO .- En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/ 1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

Pues bien, la LECr impone al testigo, como principio general, la obligación de comparecer ante el llamamiento judicial y declarar cuanto sepa. Esta obligación se materializa en el artículo 410 para la instrucción y 707 respecto del juicio oral.

Por eso el 410 afirma que: 'Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley'

Y el artículo 707 dice que: 'Todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos'.

Y así, el 411 al 415 de la LECr establece la exención al llamamiento judicial para declarar.

Por otro lado, el art. 24 de la Constitución Española establece que 'la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos'.

Y como una manifestación del anterior, el artículo 416.1 de la LECr (según nueva redacción por el artículo 2 apartado 47 de Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009 , que incluyó a la persona unida por relación de hecho, análoga a la matrimonial) establece la dispensa, no al llamamiento, sino a la obligación de declarar diciendo que:

'Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia'.

La reforma es de 3 de noviembre de 2009 y ello es importante por cuanto la sentencia impugnada maneja jurisprudencia anterior a la reforma (en concreto la STS 26/3/09 ), efectuando toda su argumentación lógica jurídica sobre la misma. Y si bien es posible esta interpretación de que debe tenerse en cuenta como dies a quo a la hora de aplicación de la dispensa del 416 LECr el día de la comisión de los hechos, esta Sala entiende que es más correcta la interpretación de que el momento a tomar en cuenta es el de la declaración del testigo ante el juicio oral, conforme a una interpretación literal, lógica y sistemática de la legalidad, de la jurisprudencia y de la última circular de la Fiscalía General del Estado (6/2011) en materia de violencia de género.

Lo primero que se debe indicar es que la reforma legal del 416 LECr de 3/11/09, pudiendo hacerlo, no abogó por entender que, por el hecho de ser o haber sido pareja, siempre podría acogerse a tal dispensa legal en el plenario, sino que su modificación fue en dos sentidos. Por un lado, añadió a la lista de personas que podían dispensarse de declarar a la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, como de forma indubitada ya se reconocía en la jurisprudencia mayor y menor ( SSTS 134/2007, de 22 de febrero ; 101/2008, de 20 de febrero ; 164/2008, de 8 de abril ; 13/2009, de 20 de enero , y 292/2009, de 26 de marzo , entre otras). Y por otro lado, añadió que fuese el Secretario judicial quien consigne la respuesta que, a la advertencia, ofrezca el testigo.

En cuanto a la asimilación de las pareja more uxorio la sentencia del TS de 8 de abril de 2008 ya afirmaba que 'Esta Sala viene asimilando, al seguir la línea marcada por varios artículos del CP que cita el Tribunal a quo, la convivencia more uxorio con el matrimonio, a los efectos del artículo 416.1 aduciendo al respecto que la dispensa resuelve el conflicto que se le plantea al testigo entre el deber de decir verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que une al testigo con el acusado; tanto en la unión marital como en la equiparada. Pero en consonancia con tal argumento supedita la dispensa a que la situación de pareja persita al tiempo del juicio'.

Por lo tanto, y como primeras conclusiones, podemos afirmar que:

El principio general en materia testifical es la obligación general de comparecer al llamamiento judicial, ya sea en instrucción o al juicio oral (410 y 707 LECr).

Solo están exentos de esta obligación quienes figuran en los artículos 411 a 415 de la LECr .

La CE contempla que existen excepciones a la obligación de declarar y remite a la ley para su regulación (24.2 CE).

La ley regula las excepciones relativas a la excepción de declarar por parentesco en el 416 de la LECr, recientemente reformado por Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009 sin modificar ni el 410 ni el 707 de la LECr. Siendo que, sobre todo, no modifica o especifica que la dispensa pueda ser de aplicación 'siempre' que hubiese existido relación análoga a la conyugal.

Pues bien, la dispensa legal, no se concede porque se trate de hechos acaecidos o conocidos en el seno familiar o porque sean secretos sino porque se atiende a la existencia o no del vínculo. Es más, si la persona decide declarar no existe ninguna consecuencia legal. Así se justificaría que el 416.1 LECr se refiera solo a 'declarar en contra del procesado' o el 418 a 'perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 '.

Pero ello no implica que el fundamento de la dispensa sea proteger al presunto reo como se deslizaba en algunas sentencias ( SSTS 331/1996, de 11 de abril , y 1656/1996, de 17 de diciembre ), sino que el fundamento de esta dispensa consiste en proteger al testigo pariente que se encuentra con el conflicto de colaborar con la administración de Justicia testificando y diciendo la verdad o guardar silencio para no perjudicar a la propia estirpe o la situación de maltrato por motivos personales y familiares con el acusado, habiendo optado el legislador por este último bien jurídico en la consideración de que los familiares o personas cercanas al acusado no deben tener dicho conflicto moral de declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminar al mismo, o incluso tener que mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio (vínculos de solidaridad). Así se reflejaban ya en sentencias como la de 26 de noviembre de 1973 , la de 25 de junio de 1990 , la de 22 de febrero de 2007 , la de 8 de abril de 2008 y la más actual de 26 de marzo de 2009 que cita la sentencia de primer grado.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional afirmaba en su sentencia 94/2010 de 15 de noviembre que 'El Tribunal Supremo, en una reiterada línea jurisprudencial constitucionalmente adecuada, invoca como fundamento de la dispensa de la obligación de declarar prevista en los artículos 416 y 707 LECr los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo, siendo su finalidad la de resolver el conflicto que pueda surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al acusado'.

Por lo tanto, podemos establecer como nueva conclusión que el precepto protege la capacidad para guardar silencio del testigo indicado expresamente por la ley en atención a los vínculos de solidaridad que existan creando este derecho personal del testigo en el proceso eximiéndole de la obligación de declarar y de decir verdad de los artículos 410 y 433 de la LECr .

Pero para ello, esta Sala entiende, desde una interpretación lógica y social, que el supuesto del 416 debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, ( STS de 21 de septiembre y 5 de octubre de 2006 , de 22 de febrero , 30 de abril y 10 de mayo de 2007 y de 29 de enero de 2009 ).

En efecto, una interpretación contraria supondría que 'siempre' concurriría en el testigo este derecho (salvo que no fuesen ya pareja o matrimonio) pero ello solo podrá ocurrir en el caso de parentesco consanguíneo y no en los supuestos de parentesco por afinidad. La Sala considera que una interpretación como la indicada en la sentencia supondría de facto convertir en general lo excepcional ya que si el principio general es la obligación de comparecer y declarar en el proceso y la dispensa supone una excepción a este principio general, esta solo debe ser aplicada si 'realmente' concurren los supuestos que marca la ley. Lo contrario supondría romper el sistema constitucional y legal que reconocen la aplicación de la excepción en supuestos excepcionales (a través de la ley). Por lo tanto, la interpretación debe tender a ser restrictiva.

Con dicha interpretación, en el momento del plenario, el cónyuge divorciado (es decir, sin vínculo alguno) o la ex pareja sin relación alguna, el ex pariente afín podrían acogerse a la dispensa legal del 416 de la LECr bajo el argumento de que la solidaridad existía en el momento de los hechos. Visto así, esta solidaridad siempre existirá cuando se produjo el hecho con lo que ningún tipo de excepción se produciría (salvo como hemos indicado si el vínculo ya se había roto). Sin embargo, no concurriría la base de la dispensa anteriormente mencionada, esto es, el conflicto por existir vínculos de solidaridad. Y es que parece evidente que dichos vínculos siempre se darán cuando haya un parentesco consanguíneo (abuelos, padres, hijos, hermanos, tíos, etc.) pero no será así en el caso de 'ruptura' de la relación, como en el supuesto de matrimonios, parejas, familia política, etc.

En este segundo supuesto, no es descartable y así se produce en la realidad social, que puedan permanecer vínculos de otro tipo como la amistad o incluso relaciones más intensas (por haber sido pareja de otra persona, familia política, etc.) pero parece evidente que el legislador ha tenido oportunidad, en la reciente reforma de la ley procesal penal, de llevar a cabo un pronunciamiento sobre la inclusión de estas vínculos y no lo ha hecho. Por lo tanto, estas relaciones quedarían fuera del ámbito de la dispensa legal pues no existirían vínculos de solidaridad familiar, con independencia de otro tipo de vínculos, intensos y respetables, pero no protegidos. En este sentido, el padre de los hijos de la mujer tiene los vínculos con los hijos y no con ella.

Pero también una interpretación literal de los preceptos obliga a entender que esta vinculación debe darse en el momento de realizarse el plenario ya que tanto el artículo 416 como el 707 LECr , exigen que la concurrencia de los requisitos se produzca en dicho momento (instrucción y plenario) y no en otro. Por lo tanto, el derecho del testigo esta vinculado al cumplimiento de las condiciones previas (tener un vínculo efectivo) en el momento que la ley le reconoce la posibilidad de ejercitarlo (momento de la declaración en instrucción o en el plenario) sin que ello suponga ningún tipo de quiebra del principio de seguridad jurídica pues todo derecho y su ejercicio parte de estas premisas ( STS nº 134/07 de 22 de febrero ).

En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 20/1/09 antes de la reforma afirmaba que:

'La jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS núm. 164/2008, de 8 de abril .'

Es cierto que la Sala 2ª del TS ha emitido sentencias con soluciones contradictorias. Pero existe una tendencia muy mayoritaria que supedita la aplicación de la dispensa del 416 LECr a que la relación de pareja exista en el momento del juicio ya que sólo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado ( STS 164/2008, de 8 de abril , con cita de la STS 134/2007, de 22 de febrero ; véase también la STS 39/2009, de 29 de enero y 13/2009, de 20 de enero y AATS 240/2009, de 29 de enero y 374/2009, de 12 de febrero ).

Además, aunque podría afirmarse que la posterior STS 292/2009, de 26 de marzo , sostuvo que el testigo puede acogerse a la dispensa, aunque al tiempo del juicio oral hubiere cesado la convivencia, si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, no es menos cierto que esta fue una sentencia aislada que luego ha sido nuevamente refutada por otras sentencias posteriores recogiendo la doctrina mayoritaria. Por ejemplo el Tribunal Supremo nos recuerda en su sentencia 17/2010 de 26 enero que:

'No menor importancia tiene la todavía más reciente STS nº 13/2009, de 20 de enero , cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS nº 164/2008, de 8 de abril '.

A la Sala le parece oportuno indicar algunas cuestiones sobre la STS 459/2010, de 14 de mayo (Ponente: José Manuel Maza Martín), y que, a nuestro juicio, en realidad no entra en contradicción con lo indicado por tratarse de supuestos diferentes. En efecto, y en primer lugar, es cierto que la misma trata de la vigencia de la dispensa legal, aún después de haber cesado la convivencia y de aplicación al momento del juicio oral. Sin embargo, en el caso de dicha sentencia se trataba de un matrimonio y no de una pareja, siendo que, y esto es lo más importante, a la víctima al comienzo del juicio se le advirtió de la dispensa del 416.1 de LECr, a la que se acogió, sin formulación de apercibimiento alguno al respecto, siendo que a pesar de ello, se introdujo su declaración sumarial indebidamente por lectura a través de la vía del 730 de la LECr, por lo que, en todo caso, la misma sentencia afirma que lo importante consiste en observar si existe o no, en el momento de la declaración, el dilema de solidaridad familiar.

En nuestro caso, en el momento de prestar declaración en el plenario ya no era pareja como indicó Esmeralda , con lo que ningún vínculo mantenía (a diferencia del matrimonio). Además, el Ministerio Fiscal no solo se opuso en el mismo momento a la aplicación de la dispensa sino que hizo constar su protesta y formuló las preguntas que le hubiese formulado.

Finalmente, la interpretación de esta Sala se cohonesta mejor con la doctrina del TS en cuanto a la advertencia del art. 416.1 LECr a la hora de denunciar o declarar y con la circular de la FGE 6/2011sobre Violencia de Género. El alto tribunal indica que también son momentos diferentes y hay que atender a la concurrencia de los requisitos. Así, la presentación de denuncia por la pareja quedaría eximida a través del 261 LECr y no del 416 pero si aún así la efectúa es válida (sobre todo si es espontánea, SSTS 12/7/07 , 27/10/04 , 20/2/08 y ATS 29/1/09 ), con independencia de que al declarar en instrucción (y si concurren los presupuestos) deba ser informado de la dispensa del 416 LECr.

Y la CFGE 6/11 ha puesto de relieve:

que la dispensa no amparaba literalmente a los no convivientes pero que la jurisprudencia, como ya hemos indicado antes, los había incluido.

Y que el precepto excluye literalmente a quienes no mantienen relación conyugal o de pareja con el procesado aunque puedan subsistir otros vínculos.

En el supuesto de que se haya roto la convivencia concluye que la dispensa no es aplicable según la literalidad y finalidad de la dispensa salvo que la ruptura sea no querida (por ingreso en prisión, adopción de la orden de protección o medida cautelar de aproximación o comunicación con oposición de la víctima) y subsista el vínculo de afecto ( STS nº 134/07 de 22 de febrero ), pues si actúa como acusación particular, ha pedido la orden o medida debe declarar.

Por lo tanto, en este caso, la testigo Esmeralda , preguntada en el acto del juicio oral, sobre su relación con el acusado, manifestó que fueron pareja sentimental, pero que en el plenario no tenían relación alguna. Además, consta la existencia una orden de protección adoptada (por auto de 18/4/11 del JVSM nº 1 de Alcalá de Henares) y de la posición procesal de Esmeralda como acusación particular, por lo que como consecuencia de ello, y aplicando lo indicado anteriormente, al no constar que entre las partes exista vínculo análogo al conyugal en el momento del plenario por haber cesado, la testigo no estaba dispensada de prestar declaración, lo que hace que, si la juez a quo le permitió acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECrim , provocando con ello una sentencia absolutoria (por ser la única declaración incriminatoria de los hechos juzgados al margen de un parte médico con lesiones indiciariamente compatibles), ello ha privado a la acusación pública del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para acreditar los hechos por los que acusaba, lo que implica una indefensión, con obvia infracción del artículo 24 de la C.E ., tal y como alega el Ministerio Fiscal, por lo que procede decretar la nulidad solicitada por el mismo, en base al artículo 238.3º de la LOPJ , de la sentencia y del juicio oral, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su celebración, el cual deberá convocarse nuevamente y celebrar por juez distinto al de la resolución recurrida.

TERCERO .- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada por Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, de fecha 15 de junio de 2011 , en la causa citada al margen y declaramos la NULIDAD de la misma y del acto del juicio oral, retrotrayendolas actuaciones al momento anterior a su celebración, el cual deberá convocarse nuevamente y celebrar por juez distinto al de la resolución recurrida; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvase los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento una vez verificado, archívese.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.