Sentencia Penal Nº 391/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 298/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

D TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ R. APELAC:298/2011

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 20/2012

JDO. PENAL Nº5-MADRID

SENTENCIA NUM: 391

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 5 de julio de 2011.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº20/2012 procedente del Juzgado Penal nº5 de Madrid y seguido por delito contra la seguridad del tráfico siendo partes en esta alzada Eleuterio , representado por el procurador don Raúl Sanguino Medina y defendido por el letrado don Carlos Aguirre de Carcer, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 20 de abril de 2012, cuyo FALLO decretó: "Se condena al acusado Eleuterio por un delito contra la seguridad vial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y de un año y tres meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

2º Se condena al acusado Eleuterio al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Eleuterio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por cinco días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº298/2012 y dado el trámite legal, se señaló conforme al art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .-. El recurso comienza alegando el error en la valoración de la prueba. Se expone al respecto que el Juzgador da por buena la explicación del acusado en orden a que había ingerido bebidas alcohólicas en exceso y después, no antes, se subió al vehículo con intención de regresar a su domicilio, radicando la discrepancia en torno a si inicio o no la marcha. Afirmándose en la sentencia que comenzó la maniobra de desaparcar, lo que sería negado por Eleuterio que habría desistido de conducir al tomar conciencia de su estado, explicándose la situación del vehículo, en diagonal, por cuanto al llegar lo dejó aparcado en segunda fila entre dos vehículos en un hueco en el que no cabía totalmente.

Que entre dos versiones dispares el Juzgador opte por una que es perjudicial para el acusado, toda vez que conduce a una sentencia condenatoria, no significa la existencia de un error en la valoración de la prueba, error que no se identifica con la mera si bien que legítima discrepancia con la apreciación que realiza el Juzgador desde una posición procesal ajena tanto a la acusación como a la defensa.

La afirmación de haber conducido se sustenta en la sentencia( último párrafo del fundamento primero ) en "(1) el acusado ocupaba el lugar del conductor; (2) el motor y las luces estaban encendidos, además de llevar colocado el acusado el cinturón de seguridad; si su intención era solo dormir sin pasar frio, no se entiende que tuviera las luces encendidas y el cinturón de seguridad puesto; (3) no es creíble la posición en que dice haber dejado aparcado el vehículo -en diagonal desde el carril reservado al estacionamiento, hasta invadir uno de los dos carriles de circulación-, sino que su posición revela el inicio de una maniobra de salida del estacionamiento; y (4) el acusado manifestó a los policías que había conducido, así como su intención de ir a buscar a su hija. "

En un loable esfuerzo argumentativo se dice que los indicios no son unívocos pudiendo también encajar en el relato del acusado. Prescindiendo de manifestaciones subjetivas los indicios, apreciados en su conjunto, y valorados conforme a la lógica, la experiencia y el sentido común sólo permiten la conclusión del Juzgador a quo. La ubicación de Eleuterio , la sujeción con el cinturón, la puesta en marcha del motor, la conexión de las luces y la situación del vehículo en diagonal, sobre un carril de circulación revelan la realización de la maniobra de incorporación. Además si Eleuterio llegó al lugar sobre las once de la noche y no es sorprendido hasta las 2.40 horas del día siguiente, no es verosímil que el vehículo permaneciese más de tres horas aparcado de forma anómala, máxime en unas fechas como son las de navidad en las que la vigilancia sobre el tráfico es especialmente intensa

SEGUNDO .- .Con carácter subsidiario se aduce la indebida aplicación del artículo 379.2 del Código Penal , de un lado por cuanto faltaría la conducción del vehículo, limitándose la acción a la maniobra para desaparcar, y de otro al haberse producido un desistimiento voluntario por parte del acusado, por lo que procedería dictar sentencia absolutoria en aplicación del artículo 16.2 del Código Penal .

La maniobra de desaparcar es también la maniobra de incorporarse a la circulación, con el motor en marcha y utilizando el mecanismo de la dirección. Supone por tanto la conducción de un vehículo de motor y, además, una maniobra singularmente delicada como revela su regulación en el Reglamento de Circulación, requiriendo la correcta percepción tanto de los vehículos que puedan encontrarse contiguos al que se conduce como de aquellos que se aproximen y que tienen prioridad de paso.

El delito por el que viene condenado Eleuterio es un delito de peligro abstracto, que se consuma desde el momento en que concurren los elementos del tipo, en el presente caso la conducción de un vehículo de motor con una tasa de alcohol espirado superior a 0,60 miligramos por litro de aire espirado. En la medida que no es un delito de resultado no cabe hablar de desistimiento de la ejecución ya iniciado, o de evitación de la producción del resultado, y el hecho de no continuar conduciendo no impide sancionar la conducción ya realizada. Por ello tampoco es concebible una condena penal por un delito contra la seguridad del tráfico, en la modalidad que ahora nos ocupa, en grado de tentativa que sería tanto como sancionar el peligro de que se genere un peligro para la seguridad del tráfico.

TERCERO .- .Concluye el recurso, exhaustivo en sus peticiones, interesando la imposición de la pena inferior en grado, apreciando el desistimiento como atenuante analógica y, subsidiariamente, la imposición de las penas de multa y privación del derecho a conducir en su grado, sin duda en referencia a la extensión, mínimo.

Como advierte la STS-2 de julio de 2001 ( ponente Sr. Sánchez Melgar) Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y de la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin las similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permite, cuando falten los requisitos básico de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser reconocidas legalmente.

Pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuentes con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionado con el bien jurídico protegido ; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal , lo que en ocasiones se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripcion o interdicción de las dilaciones indebidas.

En el presente caso el desistimiento no puede operar y difícilmente puede considerarse desistimiento voluntario, y merecedor de un menor reproche penal, el quedarse dormido, e impedido para continuar conduciendo, con causa en la ingesta de bebidas alcohólicas.

La sentencia razona las penas que impone, más próximas al mínimo posible que al máximo, ponderando la alta tasa de alcohol, el peligro concreto generado y el escaso espacio recorrido, sin que más allá del lógico anhelo de obtener una condena inferior se aprecien motivos para rebajar las penas impuestas.

CUARTO .- Que las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en autos de Juicio Rápido 20/2012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.