Sentencia Penal Nº 391/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 14/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2008-0069326

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000014/2015- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000207/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. José Mª Merlos Fernández

D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez

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SENTENCIA Nº 000391/2015

En Alicante a catorce de octubre de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día ocho de octubre,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, por delitoESTAFA Y ALZAMIENTO DE BIENES,contra el acusado Herminio con D. N.I. NUM000 , hijo de Matías y de Paula , nacido el NUM001 /1961, natural de Ontur (Albacete), y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Carolina Marti Sáez y defendido por el Letrado Juan Carlos Fuentes Domenech.

En cuya causafue parte acusadorael Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. Mª Ángeles Torres Giménez, y como acusación particular: Amparo representado por el Procurador Juan Carlos Olcina Fernández asistido del Letrado Rosa Flor Oliver Echeverría.

Actuando comoPonente,el Magistrado Ilmo. D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 4920/08 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 207/2011, en el que fue acusado Herminio por un delito de Estafa y Alzamiento de Bienes, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 14/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 , 249 y 250.6ª del CP (en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio) o, alternativamente, de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1,1 º, 2º del CP , de los que consideró autor al acusado para el que solicitó la pena de 3 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para el delito de estafa. Alternativamente, para el delito de alzamiento, solicitó la condena del acusado a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Con pago de costas.

Igualmente interesó que el acusado y, en su caso, SOCTEC CONSTRUCCIONES, S.L., como responsable civil subsidiaria, indemnicen a Amparo en la cantidad de 62.000 € con sus intereses.

LaACUSACIÓN PARTICULARcalificó los hechos como constitutivos de de un delito de estafa del art. 248, en relación con el art. 250.1 y 2 del CP y, alternativamente, de apropiación indebida, previsto en el art. 252, en relación con el art. 250.1 y 2 del CP , interesando la imposición de la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses a razón de 100 € de cuota diaria y accesorias.

Asimismo, solicita la condena por la comisión de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1, 1º 2º y 3º del CP , para el que solicitaba una pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 100 € de cuota diaria y accesorias.

Igualmente interesó que el acusado indemnice a Amparo en la cantidad de 62.000 €.

TERCERO.-LaDEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Con fecha 23 de octubre de 2.008, el acusado, Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió un contrato con Amparo en el que se hacía constar que ésta prestaba a aquél la cantidad de 62.000 €. En realidad la operación de entrega de dinero se había realizado unos días antes, gracias a la mediación de Agustín , que era entonces director financiero de la mercantil SOTEC CONSTRUCCIONES, S.L., cuyo gerente era el acusado. El Sr. Agustín era amigo de Amparo y la persuadió de que podía prestar el dinero al acusado, porque era una persona solvente y cumplidora de sus obligaciones, a lo que ella accedió, sin más exigencia que ver previamente al acusado para entregarle el dinero, cosa que tuvo lugar en presencia de otras personas, manteniéndose una breve conversación en la que no consta se desplegara engaño alguno para asegurar la entrega del dinero por parte de quien lo tenía.

El día 19 de noviembre de 2.008, Herminio , como administrador único de SOTEC CONSTRUCCIONES, S.L., vendió en escritura pública un inmueble sito en la Avda de Aguilera, 32, entreplanta, de Alicante, propiedad de la constructora, a REAL EQUITY, S.L., empresa cuyo objeto social era la tenencia de bienes del Banco de Valencia, actualmente absorbida por la entidad BULIDINGCENTER; S.A.U., cuyo objeto social es semejante, si bien respecto de CAIXABANK que, a su vez ha realizado la absorción de Banco de Valencia, destinando el precio de la venta al pago de deudas como la hipoteca que gravaba el propio bien, y otras cuyo titular era el Banco de Valencia, sin que conste que dicha venta pretendiera enmascarar una operación para perjudicar o dificultar el cobro de las créditos que pudieran tener los acreedores de SOTEC.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio, o en último termino por aplicación del principio in dubio pro reo, la absolución del acusado con declaración de las costas de oficio.

El delito de estafa que define el art. 248 del Código Penal requiere la existencia de un engaño que es el elemento neurálgico de la infracción penal. Dicho engaño ha de ser antecedente y causante del acto de disposición patrimonial. Y en el caso sometido a la consideración del Tribunal no se vislumbra la existencia del expresado requisito.

La STS de 14 de octubre de 2014 (ROJ:STS 4082/2014 ) recuerda la anterior exigencia al subrayar: 'En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 )'.

Las acusaciones identifican el engaño con una puesta en escena de una solvencia inexistente orquestada por el acusado que enmascaraba una nula voluntad de retorno del dinero obtenido en préstamo. Sin embargo, la manifestación del acusado que ha sido en este punto íntegramente ratificada por la perjudicada y por los testigos presentes en el acto de la entrega del dinero revelan que el mismo no desplegó ninguna conducta engañosa. Fue Agustín , el director financiero de la empresa, amigo personal de la perjudicada, quien persuadió a la misma de la oportunidad y la transparencia de la operación, limitándose el acusado a citarse con aquélla para recoger el dinero. En la breve conversación que refieren que mantuvieron no se ha descrito que existiera ninguna afirmación falsa, más allá de ratificar la denunciante que el receptor del dinero le pareció subjetivamente solvente, sin identificar ninguna circunstancia falaz que le condujera a dicha convicción, más allá de referir que no se le presentó como un indigente con nulas posibilidades de reintegrar lo recibido, sino como un empresario que pretendía dar una finalidad negocial al dinero y su posterior devolución, lo cual desde luego no puede interpretarse como un engaño y mucho menos 'bastante' para determinar el acto dispositivo. En cuanto a la voluntad de devolver el importe y la solvencia personal del acusado daba testimonio quien bien le conocía en su aspecto contable y económico, su director financiero, que ha declarado que la situación financiera de la empresa, aun siendo difícil, no puede decirse fuera comprometida desde el punto de vista de su viabilidad y que él mismo recomendó el préstamo en el convencimiento de que se haría efectivo, sin que señale ningún indicio del que suponer que la voluntad del acusado fuera otra desde el primer momento. Cabe pensar por lo tanto que si el director financiero consideraba factible la devolución del dinero es porque, conocedor de la situación económica de la empresa, entendía objetivamente viable la devolución del dinero, lo que obliga a considerar que en ningún caso se trataba de aparentar una solvencia que no se tenía, sino que el cumplimiento del compromiso contractual era posible.

El testigo Jorge Luis Belda ha relatado que el destino del dinero obtenido en préstamo iba a ser a una inversión en Italia (extremo confirmado igualmente por la testigo Sra. Martí Llopis) que finalmente resultó fallida por diversas circunstancias, ratificando con ello lo relatado por el acusado, lo que dota de verosimilitud la manifestación de éste acerca de la imposibilidad sobrevenida de devolución, y la inexistencia de voluntad previa de apropiación sin retorno.

La posterior suscripción del contrato con la afectación o sugerencia del bien como especialmente sujeto a la responsabilidad no puede considerarse sino como un reconocimiento de deuda que, por ser posterior a la entrega del dinero, impide considerar su relevancia en orden a un eventual engaño precedente al acto dispositivo, lo que debe dar lugar a descartar la posible existencia de la estafa.

En orden a la pretensión alternativa de la acusación particular de que los hechos se califiquen como apropiación indebida, no es posible acoger tal pretensión habida cuenta la naturaleza del contrato en virtud del cual se produce la traslación del numerario: un contrato de préstamo de dinero que no genera obligación de devolver lo mismo recibido, sino otro tanto diferido de la misma especie y calidad. Así lo recuerda la STS de 8 de julio de 2015 (ROJ: STS 3251/2015 ) que describe los títulos aptos para hacer aflorar la apropiación indebida y los que no lo son, señalando lo siguiente: 'La jurisprudencia de esta Sala, tan abundante que es ocioso mencionar, ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que acoge el art. 253 (antes 252 C.P .): depósito, comisión o administración, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (la transmisión de la propiedad pendería de una condición), la sociedad, el arrendamiento de cosas, de obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la formulación, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípicas, que no encajan en ninguna de las categorías concretas de las establecidas en la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe con los casos de compraventa,préstamo, mutuo, permuta o donación . Estamos, por tanto, ante un caso de atipicidad, a pesar de la inmoralidad de la conducta enjuiciada e injusta situación en la que quedó el perjudicado'.

Para concluir, tampoco es acogible la pretensión de condena por el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 y 2 del CP . Y ello porque, como se evidencia de la mera lectura de la escritura de compraventa otorgada en favor de Real Equity, S.L., el 19 de noviembre de 2.008, la transmisión de la finca que la misma tiene por objeto, viene a solventar las deudas que en el documento se identifican, fundamentalmente contraídas con el Banco de Valencia, deudas cuya realidad y existencia no han sido objeto de especial controversia. Así, debe recordarse, como señala la STS de 2 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6709/2012 ), que no concurre este delito cuando no se produce un alzamiento en perjuicio de un acreedor en concreto, sino del colectivo de acreedores, siendo atípicas las conductas de favorecimiento, salvo que se den las circunstancias que al respecto se establecen en otros preceptos del Código, que tampoco concurren aquí, al no estar el acusado o su empresa en situación de concurso, ni existir embargo o ejecución iniciada o en trámite de comenzar. Dice la indicada sentencia: 'Sobre el pago de la deuda a un acreedor con preferencia o prioridad a otros y su relevancia para la tipificación de la conducta de alzamiento de bienes , tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala que no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1471/2004, de 15-12 ; 1553/2004, de 30-12 ; 1052/2005, de 20-9 ; 1604/2005, de 21-11 ; 19/2006, de 19-1 ; y 984/2009, de 8-10 , entre otras).

Y en lo que respecta a la aplicación de esa doctrina a los dos primeros apartados del art. 257 del C. Penal , se argumenta en la sentencia de esta Sala 984/2009, de 8 de octubre , que 'al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado'.

De otra parte, se argumenta también en la referida sentencia que 'el hecho de que se haya tipificado en el C. Penal actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 , solo para el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu , el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas'.

A la misma conclusión excluyente de la tipicidad -remarca la misma sentencia- nos conduce la propia redacción del art. 257.1.2º cuando se refiere a un procedimiento 'iniciado o de previsible iniciación'. El hecho de que la norma no sólo proteja los créditos ya reclamados en procedimientos judiciales y extrajudiciales o administrativos, sino también aquéllos de previsible reclamación en uno de esos procedimientos, entrañaría, en el caso de que se subsuman en la norma penal los supuestos de favorecimiento de acreedores, la expansión del Derecho penal a numerosas situaciones conflictivas de posposición de acreedores en las que el deudor no se haya realmente 'insolventado' con su conducta, introduciendo en el ámbito punitivo todas las cuestiones relativas a la prelación de créditos, con lo que se hipertrofiaría su contenido y se desnaturalizarían sus funciones.

Y en el campo doctrinal también se considera impune el pago a uno de los acreedores con prioridad a otros cuando el acreedor favorecido sea titular de un crédito legítimo y no de un crédito derivado de un contrato simulado. La doctrina discrepa a la hora de encuadrar dogmáticamente el fundamento de la absolución, estimando algunos autores que se está ante un supuesto de atipicidad y otros ante un caso de conflicto de deberes que genera la exclusión de la antijuridicidad ( art. 20.5 º o 20.7º del C. Penal ). Todo ello sin perjuicio de su inclusión en un ilícito civil en el caso de que no se hayan respetado las reglas de la prelación de créditos. Y sin olvidar tampoco que la incoación previa de un proceso concursal sí abriría la posibilidad de subsumir el favorecimiento de un acreedor en una conducta penalmente típica a tenor de lo dispuesto en el art. 259 del C. Penal '.

Comoquiera que en este caso se advierte que la entrega del bien se verificó en pago de las deudas contraídas con el banco y que no existía un procedimiento concursal ni ningún otro procedimiento ejecutivo o embargo iniciado o de inmediata iniciación, no existiría la infracción sobre insolvencia punible que se señala por las acusaciones.

Por consiguiente, no apareciendo probados ninguno de los elementos que integran las figuras penales por las que se interesa la condena, es procedente dictar un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver yABSOLVEMOSal acusado Herminio en esta causa del delito de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA y ALZAMIENTO DE BIENES que se le imputaban, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término deCINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-