Sentencia Penal Nº 391/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2263/2014 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Artemio , Nuria , Maribel , Estefanía y Rafaela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera), con fecha dieciocho de Junio de dos mil catorce , en causa seguida contra Artemio , Nuria , Maribel , Rafaela y Estefanía , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Artemio , Nuria , Maribel , Estefanía y Rafaela , representados por el Procurador Sr. D. Angel Luis Rodríguez Velasco y defendidos por el Letrado Sr. D. José Duarte González.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Badajoz instruyó las diligencias previas de procedimiento abreviado con el número 56/2013, contra Artemio , Nuria , Maribel , Rafaela y Estefanía ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª, rollo 8/2014) que, con fecha dieciocho de Junio de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Probado y así se declara, de plena conformidad de las partes que:

'A) En el domicilio en que vive el imputado Artemio , mayor de edad y con DNI NUM000 , en la CALLE000 n° NUM001 , en Badajoz, en sucesivas y reiteradas ocasiones fueron observadas, por las fuerzas de la Policía Nacional, diversas entradas de personas con objeto de aprovisionarse, a cambio de un precio, de sustancias clandestinas. Así, el 9/06/2011, sobre las 11:00 horas, por el precio de 90 euros, vendieron a Matías unas sustancias que resultaron ser 0,578 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 77,68% y 0,18 gramos netos de heroína con riqueza del 7,38%.

En igual sentido el día 11 de Julio de 2011, sobre las 14 horas, por la cantidad de 21 euros, transmitieron a Jose Daniel una cantidad neta de 0,94 gramos netos de un compuesto de heroína y cocaína. En virtud de Auto de Entrada y Registro de 20/07/11, dictado por el Juzgado de instrucción 4 de los de Badajoz, se inspeccionó el inmueble aludido encontrándose 4.349 euros en metálico y pistolas simuladas. La cuantía descrita, en múltiples billetes, se estima proviene de su actividad ilegal.

B) En virtud de Auto de 21/07/11, del mismo órgano judicial, se produjo el registro de los inmuebles ubicados en los números NUM002 y NUM003 de la CALLE001 , y que constituyen espacios a disposición de la inculpada Nuria , mayor de edad, con DNI NUM004 . En el curso de la diligencia descrita se encontraron papelinas, básculas de precisión, joya, 5.178 euros en diversos tipos de billetes y monedas así como 39,53 gramos netos de cocaína y 6,49 gramos netos de heroína, con un valor conjunto de 9.200 euros en el mercado clandestino al que estaban abocados(sic).'

Segundo.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

'Que por conformidad de las partes, debemos condenar y condenamoscomo autores de un delito contra la salud pública por tenencia preordenada al tráfico en cantidad de notoria importancia de sustancias que causan grave daño a la salud; ya definido:

a D. Artemio , a la pena de 2 años de prisióny una multa de 300 eurosy responsabilidad personal subsidiaria de 1 mesen caso de impago.

a DÑA. Nuria , a la pena de 2 años de prisióny multa de 20.000 eurosy responsabilidad personal subsidiaria de 3 mesesen caso de impago.

Todas las anteriores penas privativas de libertad llevarán aparejada la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena.

Imponemos el comisode todas las sustancias intervenidas.

Absolvemos con todos los pronunciamientos favorablesa las acusadas DÑA. Maribel , DÑA. Rafaela y DÑA. Estefanía de los delitos por los que estaban imputadas. Se imponen las costas procesales prorrateadasentre los acusados condenados(sic)'.

Tercero.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Artemio , Nuria , Maribel , Estefanía y Rafaela , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.-El recurso interpuesto por Artemio , Nuria , Maribel , Estefanía y Rafaela , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- POR INFRACCIÓN DE LEY.: Art 849.11 °.- Arts 1 , 2 , 3 y 4 del CP en relación con el art 990 LECrm y los Arts 24 1 y 2 y 25 de la CE . SUS 855-14 de 15-12-14.

2.- SECUNDO.- POR, INFRACCIÓN DE LEY.: Art 849.2 ' y Art. 24 1 y 2 y 25 de la CE .

3.- TERCERO.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.: Arts 24 1 y 2 y 25 de la CE .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, por parte del mismo solicita la inadmisión del recurso de casación interpuesto, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día diecisiete de Junio de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial dictó sentencia de conformidad en la que acordó la condena de Artemio y Nuria como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, imponiendo la pena de dos años de prisión y multa de 300 euros al primero y de dos años de prisión y multa de 20.000 euros a la segunda. La referida sentencia es de fecha 18 de junio de 2014 . Con fecha 29 de setiembre de 2014, el Tribunal acordó dar traslado a las partes en relación a la posibilidad de suplir una omisión de la sentencia respecto al comiso de determinados objetos, realizando alegaciones el Ministerio Fiscal y la defensa de los penados. El 27 de octubre siguiente, el mismo Tribunal dictó auto en el que rectificaba lo que consideraba un error manifiesto consistente en haber omitido acordar el comiso de determinados objetos e instrumentos intervenidos en la instrucción de la causa. En consecuencia, ampliaba el comiso que en la sentencia se refería solo a la sustancia estupefaciente, al dinero metálico, joyas, báscula de precisión y pistolas simuladas, intervenidos en los registros domiciliarios y a los que hace referencia expresa la relación de hechos probados. Contra la sentencia interponen recurso de casación los dos penados, conjuntamente con Maribel , Rafaela y Estefanía , que habían sido absueltas en la sentencia de instancia. En el primer motivo, al amparo del artículo 849,1º de la LECrim , se quejan de la infracción de los artículos 1 a 4 del Código Penal en relación con el 900 de la LECrim y los artículos 24 y 25 de la Constitución . Sostienen que el artículo 161 de la LECrim no habilita para modificar de oficio la naturaleza sustancial y de fondo del pronunciamiento de la sentencia en contra del reo.

1. El decomiso de los efectos, bienes, medios o instrumentos y ganancias del delito tiene en el Código Penal la naturaleza de una consecuencia accesoria del delito. El artículo 128 prevé la posibilidad de que no sea acordado o lo sea solo parcialmente cuando los efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no sea proporcional a la naturaleza y gravedad de la infracción penal o cuando se hubieran satisfecho todas las responsabilidades civiles. La jurisprudencia entiende que ha de ser solicitada por la acusación y que su acuerdo debe ser adecuadamente motivado. Cuando se trata de sentencias dictadas de conformidad, la motivación no es necesaria, siempre que la conformidad se haya extendido también al decomiso, expresamente contenido en la calificación de la acusación que haya sido aceptada por la parte acusada.

Por otro lado, el artículo 161 de la LECrim establece que los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. Seguidamente, permite rectificar en cualquier momento los errores materiales manifiestos.

Específicamente, dispone en el párrafo quinto de este artículo que si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, podrá completar la resolución a solicitud escrita de parte presentada en el plazo de cinco días a contar desde la notificación.

2. En la sentencia, FJ 1º, se expresa que se dicta de estricta conformidad con la pena aceptada por las partes y acorde a las peticiones requeridas por la acusación. El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, además de describir los hechos que imputaba a los acusados, calificarlos jurídicamente y especificar las penas cuya imposición pretendía, precisaba que debía acordarse el decomiso de todo lo intervenido. Al inicio del juicio oral presentó nuevo escrito en el que retiraba la acusación respecto de los acusados que luego fueron absueltos y además de precisar la calificación y la pena, solicitaba expresamente el comiso de lo intervenido. A estas pretensiones acusatorias, que se extendían a la calificación jurídica, a la autoría, a la pena y a las consecuencias accesorias del delito, prestaron su conformidad la defensa y los acusados. El artículo 787 de la LECrim prevé que el Tribunal dicte sentencia de conformidad si entiende que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente, así como que el acusado ha sido debidamente informado y ha prestado libremente su conformidad. En consecuencia, en la sentencia deberían constar todos los hechos, la autoría, las penas y las demás consecuencias solicitadas por la acusación y aceptadas por los acusados.

Por lo tanto, el hecho de no incluir en el fallo el decomiso de lo intervenido, que había solicitado el Ministerio Fiscal y que habían aceptado tanto la defensa como los mismos acusados, no es en rigor una omisión de un pronunciamiento, a pesar de la referencia que se hace al párrafo quinto del artículo 161 de la LECrim en el auto aclaratorio, sino un mero error material que se había producido al trasladar el contenido del acuerdo entre la acusación, y la defensa y los acusados, controlado por el propio Tribunal, a la sentencia dictada de conformidad.

En consecuencia, podía ser rectificado en cualquier momento, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En un segundo motivo sostiene que no se puede decomisar lo que se ha intervenido a las personas que han resultado absueltas por retirada de la acusación.

1. En la redacción del artículo 127 del Código Penal previa a la reforma operada por la LO 1/2015, se preveía, como excepción al decomiso de los efectos provenientes del delito, de los medios, bienes o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado y de las ganancias que del mismo provengan, que cualquiera de ellos perteneciesen a un tercero de buena fe que los haya adquirido legalmente.

2. En el caso, se recogen expresamente en los hechos probados los objetos que fueron intervenidos en los domicilios de los acusados, que en ese relato se relacionan con su actividad ilícita y cuyo decomiso fue aceptado al prestar la conformidad, lo que implica el reconocimiento de que pertenecían a aquellos y no a terceros, como ahora se pretende. Por otro lado, no consta en los hechos probados, ni tampoco ahora se aporta, ningún indicio de que perteneciesen a terceras personas que los hubieran adquirido de buena fe, y que no tuviesen relación alguna con el delito.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.-En el tercer motivo denuncian la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que se ha vulnerado los límites de la cosa juzgada mediante una reformatio in peius causante de indefensión.

1. Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo , 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo ; 237/2001, de 18 de diciembre , entre otras muchas)' ( STC 25/2011 citando la 62/2009, de 9 de marzo).

2. En el caso no puede apreciarse indefensión alguna. Los acusados, tanto los condenados como los que fueron absueltos por retirada de la acusación, comparecieron con la misma defensa, que conoció temporáneamente, al igual que aquellos, que el Ministerio Fiscal, solicitaba el decomiso de todo lo intervenido en las conclusiones que presentó al inicio del juicio, que fueron aceptadas tanto por los acusados como por su propia defensa. Ninguna manifestación se realizó entonces, pudiendo hacerlo, respecto de la propiedad de todos o alguno de los efectos intervenidos cuyo decomiso se solicitó y aceptó, por lo que no existió indefensión.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGARal recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de Artemio , Nuria , Maribel , Rafaela y Estefanía , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, con fecha 18 de Junio de 2.014 , en causa seguida contra Artemio y otros cuatro más, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.