Sentencia Penal Nº 391/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 168/2015 de 26 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00391/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 51 2 2014 0007422

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000168 /2015

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 168/2015

Juicio Oral nº 323/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia

Delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones

Apelante

Carlos Daniel

Procurador Sra. María José García Sánchez

Abogado Sr. Fermín Martínez Martínez

Acusación particular en nombre de doña Marta

Procurador Sr. Fernando García Morcillo

Abogado Sra. Isabel Noguera Carrillo

Sra. Fiscal Ilma. Doña Graciela Marco Orenes

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª MARIA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 391/2016

En la Ciudad de Murcia, a 27 de junio del dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia el Procedimiento Abreviado núm. 2830/2013 por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de las pensiones a que esta obligado, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. Uno de los de Murcia contra Carlos Daniel , que ha sido parte en esta alzada en la que actúa como apelante, representado por la procuradora de los Tribunales Sra. María José García Sánchez y defendido por la letrado Sr. Fermín Martínez Martínez, haciéndolo en calidad de apelantes; la acusación particular en nombre de doña Marta , representada por procurador de los Tribunales don Fernando García Morcillo y defendida por letrada doña Isabel Noguera Carrillo y la Ilma. Sra. Fiscal, doña Graciela Marco Orenes; siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 4 de mayo de 2015 sentando como hechos probados lo siguiente: 'UNICO.- Que Carlos Daniel estaba obligado por sentencia -de conformidad- del Juzgado de fecha 27-7-11 a pasar a su ex-esposa Marta 225 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para sus hijos, no haciéndolo hecho a pesar de contar con medios económicos suficientes para ello, dado que trabaja en el campo y en la economía sumergida. El acusado fue condenado por hechos de esta misma clase el 26-3-14, por lo que el intervalo de meses impagados es desde esa concreta fecha hasta el día del acto del juicio'.

SEGUNDO.-Estimando el Juzgador que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 del Código Penal ,dictó el siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Daniel , como autor criminalmente responsable del delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES, ya definido, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, y costas, que deberán incluir las de la acusación particular; Todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar a Marta , en 2.700€' y Auto de aclaración de Sentencia, de fecha 22 julio del dos mil quince Dispone aclarar la sentencia dictada en las presentes diligencias en el sentido de que en la misma y donde se dice 'doce mensualidades' debe decir 'trece mensualidades ' y donde dice '2.700€' debe decir '2.925€'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal del condenado y de la acusación particular a la que se adhirió el Ministerio Fiscal. Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal con fecha 21.09.2015, se opone al mencionado recurso y solicita su desestimación, si bien se adhiere al recurso de la acusación particular en nombre de doña Marta , por entender que la prueba desarrollada en el juicio oral(comprobada la video grabación de dicho acto)comprendía desde mayo de 2013 hasta el momento de celebración del juicio(4 de mayo de 2015) debiendo tal error a la fecha de la firmeza de la sentencia anterior que lo condenaba por delito de impago de pensiones y que determinaba la reincidencia y cuya firmeza se alcanzó en marzo de 2012, después del recurso de apelación tramitado, pero cuyo impago se había producido según la sentencia de instancia hasta junio de 2012', y en escrito de fecha 31.07.2015, formula recuso se apelación limitado al extremo de la responsabilidad civil que por error en la Sentencia y posteriormente en el auto de aclaración se dispone que solo dejo de abonar trece mensualidades desde abril de 2014 hasta abril del 2015, cuando se viene reclamando el año 2013, de ahí que la suma reclamada es desde abril del 2013 y no abril del 2014 como fija la Sentencia y el auto de aclaración, siendo desde abril de 2013 hasta mayo de 2015, a 225 euros mensualidad hace un montante de 5.759,62€, que es lo que viene reclamando y solicita la estimación del recurso para la concreción de dicha cantidad adeudada y en escrito de fecha 21-09-2015 se opone al recurso del acusado.

A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 168/2015. Señalándose para deliberación y votación el día 15 de junio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con la siguiente corrección 'El acusado Carlos Daniel no ha abonado la pensión de 225€ a favor de su hija Eloisa desde mayo del año 2013, hasta el día del juicio oral (4-5-2015), habiendo abonado los meses de marzo y abril del 2013 la cantidad de 150 euros'

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en las presentes actuaciones es objeto de recurso por parte de la representación procesal del condenado Carlos Daniel que alega en primer lugar error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, al no estar basada la condena en verdadera prueba de cargo, por otro lado poner en conocimiento que es evidente que el condenado se encuentra en una imposibilidad manifiesta de abonar la pensión de alimentos judicialmente impuesta, por cuando el condenado no viene percibiendo ingresos económicos siendo mantenido por sus padres, por lo que estima la no concurrencia del requisito de la existencia del dolo, ya que por su parte ha intentado abonar las cantidades adecuadas en concepto de pensión de alimentos por carece de ingresos al estar en una situación de penuria económica, y si bien cuando el solicita del PEF, punto de encuentro, el cambio de régimen de visitas por otro horario dado que viene trabajando es que en esos momentos tenia trabajo, la acusación particular plantea su recuso de apelación en orden a concretar la responsabilidad civil derivada del impago que es a partir del mes de mayo de 2013, hasta el día del juicio oral, y el Ministerio Fiscal se adhiere a dicha petición si bien se oponen al recurso de apelación formulado por la representación procesal del condenado y solicitan la desestimación del mismo así como la confirmación de la sentencia objeto de recurso, con la rectificación de la responsabilidad civil derivada del impago, quedando concretadas a dichos extremos la contienda planteada.

SEGUNDO.-En este caso, dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, en cuanto al criterio de interpretación del artículo 227 del Código Penal , como venimos manifestado pacíficamente en esta Sala que tal y como se colige de la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento, Sentencias de 13 de febrero de 2001 y de 28 de julio de 1999 y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales; Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006 , entre otras y de esta misma Sección Tercera, sentencia de 26 de julio y de 10 de diciembre de 2010 , de 17 de mayo y de 31 de octubre de 2011 , de 8 de febrero , de 26 de marzo y de 26 de diciembre de 2012 , de 12 de abril y de 12 de junio de 2013 , y de 28 de febrero , 20 de marzo y 30 de junio de 2014 , que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impagoreiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (lo que no es el caso). En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla. En la Sentencia de 13 de febrero de 2001 el Tribunal Supremo hizo dos precisiones con relación a los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia del presente delito: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del ' abandono' de familia. B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impagode la prestación debida.

TERCERO.-Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia y las precisas impugnaciones vertidas en el recurso. Es evidente que El Juzgador de instancia se ha basado en la prueba personal, la valoración de los distintos testimonios, es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en apreciar y valorarlas diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, 'que la oralidad, publicidad, contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones, los silencios y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo -entre otras muchas SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, 'es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.'.De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen las declaraciones, como sucede en el caso, el propio acusado Carlos Daniel no compareció al acto del juicio oral, estando citado en forma y no alego causa legal de dicha ausencia. Por su parte en el acto del plenario la denunciante doña Marta manifestó de forma firme y segura, haber acordado una pensión de 225 euros a favor de su hija Eloisa , que desde que le denuncio no ha abonado nada, que ella sabe que bien trabajando con el tractor labrando varios huertos a nivel particular, así como que en el punto de encuentro manifestó querer cambiar el horario del encuentro con la menor por trabajar por la noche, por otra parte han acudido al acto del juicio los testigos Leovigildo , que como vecino del huerto en donde vive, diciendo como ha visto trabajar al acusado en el huerto con el tractor y por otros lugares, así como que ha participado en el desfile del día de las fiestas de primavera de la Región, así como su cuñado Jose Luis , quien manifestó haberle grabado con el tractor trabajando, por otra parte el acusado no se encuentra inscrito en el desempleo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al Art. 741 de la LECRIM .; dar una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuanto se manifiesta en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador'.'Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el Art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativos e motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticia por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir Indiscutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos'. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, 'que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo' ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Sentada la precedente doctrina es evidente que no se puede otorgaren al caso de autos el hipotético error en la valoración de la prueba, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el juicio en consonancia con la documenta la portada. La prueba personal practicada, junto con la documental aportada a los autos, todo ello, acredita en su valoración conjunta, la concurrencia de los elementos esenciales del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones a las que se está obligado por resolución judicial firme, del artículo 227 del Código Penal , el elemento objetivo, consistente por una parte la existencia de un convenio judicial aprobado libremente por las partes intervinientes, en el seno de un procedimiento de guarda y custodia, alimentos e hijos menores no matrimoniales, sobre medidas definitivas derivadas de la ruptura de la convivencia extramatrimonial, fijando una pensión alimenticia a favor de la hija menor habida en dicha relación y por otra parte una total y absoluto omisión por parte del acusado Carlos Daniel en el incumplimiento de su obligaciones de pago de las cantidades fijadas en la resolución judicial como pensiones alimenticias a favor de su hija en un periodo temporal desde el mes de mayo del año 2013, hasta el día del juicio oral 4 de mayo del 2015, (sobrepasan los plazos exigidos por el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), que el acusado estaba obligado en virtud de la resolución judicial firme, en la que se establecía una pensión por alimentos para la hija menor habido en dicha relación extramatrimonial, habiendo dejado de satisfacer dicha pensión desde mayo del 2013. No obstante estando acreditado dicho incumplimiento, el recurrente alega como justificación del impago la existencia de una situación de absoluta carencia de capacidad económica, pues es necesario que concurra el elemento subjetivo consistente en la voluntad o el propósito de no actuar, es decir, de no cumplir la conducta debida, si bien estas situaciones de imposibilidad de cumplimiento o insolvencia han de ser acreditadas por quien la invoca, no debe olvidarse que la obligación alimentista y su concreción es susceptible de ser acreditadas y actualizadas en el seno de la propia jurisdicción civil, a través del correspondiente proceso de modificación de las circunstancias tenidas en su día en cuenta para la concreción de dicha obligación, sin embargo nada de esto ha instado el acusado, por otro lado, como pone de relieve el Juzgador de instancia, la actitud pasiva del acusado de no estar dado de alta como demandante de empleo, ello unido a los datos indiciarios de los testigos que le han visto trabajando labrando huertos de los contornos, son todo ellos datos como describe el Juez de instancia, de las que se desprende una voluntad renuente a satisfacer las sumas, debidas por alimentos para su hija, todo lo cual integra el delito del artículo 227.1 del CP . Por todo ello el recurso de apelación debe ser rechazado.

CUARTO.-Por lo que respecta al recurso de apelación formulado por la acusación particular en nombre de doña Marta y al que se adhirió Ministerio Fiscal, referente a la concreción de la deuda alimenticia no abonada por el acusado, en la actuaciones obra manifestación de la denunciante sobre tal extremo (dejo de abonar desde mayo de 2013, si bien los meses de marzo y abril del dicho año abono la cantidad de 150 euros), extremo que es reconocido por declaración del imputado que reconoce que desde mayo de 2013 no ha abonado la pensión por no tener ingresos económicos, luego no habiéndose aportado por medio de prueba adecuada que acredite el abono de la pensión durante ese tiempo denunciado, la cantidad pendiente de abonar la constituirá la pensión no abonada desde dicho mes de 2013 hasta el mismo momento del juicio oral cuatro de mayo de 2015, siendo la cantidad reclamada por la acusación particular en el acto de juicio oral reclama la cantidad de 5.759,62€, que es la cantidad que deba concretarse la responsabilidad civil deriva del delito declarado, de ahí que acreditada dicha disintonia con la concretada por el Juez a quo en procede acceder a dicha petición.

QUINTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistoslos preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por llmos. Srs. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha decidido.

Fallo

Debemos Estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal de la acusación particular en nombre de doña Marta , representada por procurador de los Tribunales don Fernando García Morcillo y al cual se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia, en Juicio Oral n º 323/2014 , Rollo de Apelación núm. 168/15 dimana, debiendo revocar la misma en el sentido de declarar 'que el orden a la responsabilidad civil derivada del delito declarado, el acusado Carlos Daniel deberá indemnizar a doña Marta en la cantidad de 5.759,62 € en concepto de las pensiones adeudadas y no pagadas'

Debemos desestimar y desestimamos el recuso de apelación formulado por la procurador de los Tribunales doña María José García Sánchez en nombre y representación del condenado Carlos Daniel y defendido por letrado Sr. Fermín Martínez, contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia, en Juicio Oral n º 323/2014 , Rollo de Apelación núm. 168/15 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR parcialmente la misma, con la modificación incorporada, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.