Sentencia Penal Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 717/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00391/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: AMR
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2017 0002713
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000717 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Enma
Procurador/a: D/Dª ANTONIO SASTRE QUIROS
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ALVAREZ SANCHEZ
Recurrido: GOMEZ JOYEROS, S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª SUSANA FERNANDEZ COBIAN,
Abogado/a: D/Dª IGNACIO GARCIA-VALLAURE DE OÑA,
SENTENCIA Nº 391/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON JULIO CARBAJO GONZALEZ
En Oviedo, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 26/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo
de Sala 717/2018), en los que aparecen como apelante: Enma , representada por el Procurador de los
Tribunales Don Antonio Sastre Quiros bajo la dirección letrada de don José Manuel Alvarez Sánchez; y
como apelado: el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña COVADONGA VÁZQUEZ
LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 25-05-18 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Enma , como autora responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, deberá indemnizar a la entidad 'Gómez Joyeros, S.A.' en la cantidad de 4.692,89 euros. Todo ello con expresa imposición a la condenada de las costas procesales causadas, con exclusión de las derivadas de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Enma , fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 8 de octubre del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación de la condenada, y tras alegar error en la apreciación de la prueba e infracción del principio constitucional de presunción de la inocencia, así como indebida aplicación del artículo 253.1 del Código Penal, interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, por la que se absuelva a su representada del delito de apropiación indebida por el que fue condenada, por cuanto si bien el albarán obrante al folio 59, acredita una entrega de joyas en depósito, sin solución de continuidad la entidad 'Gomez Joyeros S.A.' procedió a emitir una factura girando el recibo, a sabiendas de que no había existido tiempo material para vender las joyas, sin que conste requerimiento alguno de pago una vez que el banco devolvió el recibo por falta de fondos, no siendo por ello dicha conducta merecedora de reproche penal.

Igualmente interesa la recurrente se declare la nulidad de la sentencia, por cambio de calificación en el acto del juicio oral, al introducir las partes acusadoras una calificación alternativa de los hechos, finalmente apreciada en la sentencia, lo que le ha generado indefensión al verse sorprendida con dicha nueva calificación, lo que ha limitado sus posibilidades defensivas al verse impedida de obtener nuevas fuentes de prueba.



SEGUNDO.- Razones de método hacen preciso analizar en primer lugar la nulidad de actuaciones por quiebra del principio acusatorio, a los efectos de que se le dé oportunidad de practicar nueva prueba.

Se argumenta en el recurso que tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, en sus respectivos escritos de calificación provisional, fijaron unos hechos que calificaron como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del C. Penal y que en el acto del plenario, las partes acusadoras - sin modificar los hechos inicialmente descritos-, modificaron sus conclusiones en el sentido de introducir la calificación alternativa de apropiación indebida art. 253 del CP. El alegato se concreta afirmando que el inicial objeto del proceso era determinar si la acusada desplegó un engaño cuando la Joyería Gómez Joyeros S.A.

procedió a la entrega de las joyas, siendo el elemento nuclear del delito de apropiación, el concreto título en cuya virtud se le entregaron las joyas, afirmando que el relato de hechos de la sentencia impugnada introduce elementos propios del delito de apropiación indebida que no fueron planteados por las acusaciones (por más que añadieran una calificación alternativa), lo que supone quebranto del principio acusatorio y del derecho a conocer la acusación y no sufrir indefensión, dada la heterogeneidad de los delitos de estafa y de apropiación indebida.

El motivo debe ser desestimado. Es cierto que jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( STS 609/2007, de 10.7, entre muchas otras) identifica el escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para concretar la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento y destaca que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no sólo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 y 788.4 de la LECRIM , sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS 16.5.1989, 284/2001 de 28.2).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo fija pues que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al Tribunal Sentenciador y que es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo ( SSTS 1/98 de 12.1 y 13.2.2003). Una vinculación que encuentra su excepción - claro está- cuando el Tribunal venga a condenar por delito distinto del que es objeto de acusación definitiva, por existir homogeneidad entre ambos y siempre que no implique una pena de superior gravedad (ver por todas STS 600/2009, de 5.6), pues -como también indica el TC en su sentencia 155/2009 de 25.6 (con cita de las SSTC 4/2002, de 14.1 , 228/2002, de 9.12 , 75/2003, de 23.4 , 123/2005, de 12.5 , 247/005, de 10.10 y 73/2007, de 16.4)- '.. .la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio.

La recurrente, asume que el pronunciamiento de instancia se ajustó a la calificación del delito de apropiación indebida que el Ministerio Público y la acusación particular sustentaron -de manera alternativa- en sus conclusiones definitivas, modificación que no puede sustentar la apreciación de indefensión, pues la jurisprudencia de dicha Sala entiende inapreciable este quebranto de tutela judicial por el hecho de que las conclusiones definitivas incorporen una calificación típica distinta -incluso más grave- de la inicialmente formulada, dado que el propio artículo 788.4 de la LECRIM posibilita el mecanismo procesal de contradicción y protección del derecho de defensa (que el recurrente optó por no ejercer) al establecer que 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. Y si el quebranto del principio acusatorio no es predicable de aquellos supuestos en los que la acusación modifica en conclusiones definitivas la que era su calificación jurídica inicial, menos aún puede apreciarse la vulneración del derecho de defensa que le es inherente, cuando las partes mantienen los hechos y su calificación primera, viniendo a añadir -de manera alternativa- una propuesta de tipicidad diferente, en los términos expresamente previstos en el artículo 732 de la ley procesal, que dispone que una vez practicada la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación, añadiendo que 'las conclusiones definitivas podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653'; artículo de remisión que indica a su vez que 'las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia'.

Como de forma reiterada declara la Sala 2ª del Tribunal Supremo, cualquier tipo de alteración en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación, en principio, no supone una mutación del objeto del proceso, pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trata de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la única exclusión de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme ( STS. De 17 de diciembre de 2008, 16 de abril de 2014 y 13 de abril de 2016).

Los hechos declarados probados en la sentencia impugnada incorporan elementos propios del delito de apropiación indebida que en todo momento fueron planteados por las acusaciones, no existiendo por ello quiebra del principio acusatorio ni del derecho a conocer la acusación y no sufrir indefensión, estimando que la acusada pudo defenderse adecuadamente, pues la acusación particular -tras indicar que la acusada efectuó un pedido que dejó impagado, en el párrafo segundo de la conclusión Primera señala que: 'Trató de convencer a Dª Enma para recuperar la mercancía y solucionar el problema a lo que se opuso'.

Los matices ofrecidos por la prueba practicada llevaron a las acusaciones a subsumir -de manera alternativa- el comportamiento de la acusada en la tipificación de la apropiación indebida, pero debe observarse también que ésta subsidiaria calificación jurídica se asentaba, no en la dimensión penal del incumplimiento de la obligación asumida, lo que justificaba la calificación principal de estafa, sobre la doctrina de los contratos criminalizados, sino en la relevancia típica que pudiera tener que se entregaran unas joyas en depósito y que -tras el incumplimiento del pago- no se retornaran nunca al propietario. Los hechos cumplen por tanto las exigencias de expresión neutra, especifica y completa de los elementos fácticos que pueden integrar el delito de apropiación indebida, lo que muestra que el relato de hechos de la sentencia impugnada se asienta en la pretensión de condena de las acusaciones, sin vulneración ninguna del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio en su vertiente del derecho a conocer la acusación y a no sufrir indefensión.



TERCERO.- En lo referente al fondo del asunto, señalar que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones han venido proclamando de modo insistente, pacífico y hasta la saciedad, que para poder admitir el principio de presunción de inocencia antes citado, es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar que cuando tales pruebas se produzcan, su valoración corresponde al Juez 'a quo' de acuerdo con lo establecido en el Art. 741 de la L.E.Cr.

El Tribunal Supremo de forma reiterada viene señalando ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

En el caso sometido a enjuiciamiento es incuestionable la realidad de unas pruebas de cargo que hacen necesariamente culpable a la apelante del delito de apropiación indebida por el que fue condenada, pruebas que consisten en las declaraciones claras, precisas y sin contradicciones prestadas por la perjudicada Teresa , representante de la mercantil que había facilitado las joyas y por el testigo Jon , comercial que se puso en contacto con la acusada y que procedió a entregarle la mercancía con plenas garantías de publicidad, oralidad y contradicción y que han sido correcta y acertadamente valoradas por la Magistrado-Juez de lo Penal en la resolución impugnada, quien en los fundamentos de la sentencia, expresa de forma detallada el proceso lógico por el que ha llegado desde la percepción de la actividad probatoria, a la certeza que refleja en el relato fáctico, razonamientos que esta Sala hace suyos en su integridad y que nos llevan a confirmar la sentencia, y sin que a ello se opongan las alegaciones exculpatorias de la acusada, quien afirma que no se apoderó de las joyas, pues las mismas vienen contradichas por los indicios tenidos en cuenta por la juzgadora y en especial por las manifestaciones efectuadas por los referidos testigos, quienes de forma clara y coincidente afirmaron en el plenario que como se retrasaba en el pago se pusieron en contacto con ella a fin de que devolviera la mercancía a lo que se negó, declaraciones que no ofrecieron a la Juzgadora duda alguna de veracidad.

Dicha actuación es claro reúne todos y cada uno de los requisitos del delito de apropiación indebida, infracción que como es sabido se caracteriza, básicamente, por la transmutación verificada unilateralmente por el agente del título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se ha dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos a su propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta la confianza sobre la que se generó la negociación que puso lícitamente los objetos en manos del infractor, transformándose así la posesión jurídica de las joyas que inicialmente se habían recibido en depósito en detentación ilegitima, actos que revelan el propósito criminal o dolo característico de la infracción, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Habiendo sido la condenada quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarla al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal y Art. 240 de la L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Enma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en el Juicio Oral nº 26/18, de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo a la apelante las costas del recurso.

A la firmeza de la presente resolución frente a la que puede interponerse recurso de casación conforme al artículo 847.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida Ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.