Sentencia Penal Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 111/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL Nº 111/18.
P. ABREVIADO Nº 141/16 (Instrucción 7 de Granada).
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA (R. 263/17).
Ponente: Ilmo. Sr. JESÚS LUCENA GONZÁLEZ.
NIG: 1808743P20160027056.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 391-
ILTMOS. SRS.
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
DOÑA ROSA Mª GINEL PRETEL.
DON JESÚS LUCENA GONZÁLEZ.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada a 18 de septiembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 111/2018, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 263/2017 del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 141/2016 del Juzgado de Instrucción número 7 de Granada), por recursos interpuestos
por Enma , representada por la Procuradora Doña Susana Camarero Prieto y defendida por el Letrado Don
Antonio Francisco Sánchez Moya, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito
de falsificación en documento mercantil y un delito de estafa en grado de tentativa y se dicte otra en la que se
le absuelva, y por Jeronimo representado por el Procurador Don Alejandro Fernández Palacios y defendido
por el Letrado Don Francisco Rodríguez Chinchilla con el mismo objeto.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 2 de Granada el día 13 de marzo de 2018 dictó la Sentencia número 77/2018 cuyo fallo es el siguiente: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Enma y a Jeronimo como autores responsables de: - un delito de falsificación en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1 , 2º del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , para cada uno y costas; - un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 16 CP , a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para cada uno y costas.'.

Con fecha 22 de marzo de 2018 se dictó auto aclaratorio cuya pare dispositiva dice así: 'SE ACLARA sentencia de fecha 13-3-2018 en el sentido siguiente: 'En el delito de falsificación se añade: 'la pena accesoria prevista en el art. 56.1.2º del C. Penal durante el tiempo de la condena'.-

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Durante el mes de febrero del año 2016 la acusada Enma , actuando de común acuerdo con el otro acusado, Jeronimo , se personó en el establecimiento Centro Hogar Sánchez sito en el Parque Albán de Armilla (Granada), interesada en adquirir un ordenador portátil, cuyo importe ascendía a 499 €, solicitando su compra a crédito.

Para la perfección de este contrato, aportó una nómina del mes de diciembre del año 2015 como trabajadora/dependienta por cuenta de la empresaria Maite , nómina que indicaba una antigüedad en la empresa de 25/03/2013.

Esta nómina no reflejaba la realidad laboral, porque la empresaria no ejercía actividad alguna ni la acusada trabajó durante dicho periodo.

El Centro Comercial no facilitó el ordenador a los acusados tras advertir la inexactitud de la documentación presentada '.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la condenada Enma , representada por la Procuradora Doña Susana Camarero Prieto y defendida por el Letrado Don Antonio Francisco Sánchez Moya interpuso contra ella recurso de apelación. El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 9 de abril de 2018. Al anterior recurso de apelación se adhirió el también condenado Jeronimo representado por el Procurador Don Alejandro Fernández Palacios y defendido por el Letrado Don Francisco Rodríguez Chinchilla y con el mismo objeto. Dado traslado del mismo al resto de las partes, el Ministerio Público se ratificó en su anterior informe impugnatorio en día 27 de abril de 2018.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS NO ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia, debiendo sustituirse por 'Durante el mes de febrero del año 2016 alguien se personó en el establecimiento Centro Hogar Sánchez sito en el Parque Albán de Armilla (Granada), interesado en comprar un ordenador portátil, cuyo importe ascendía a 499 euros, solicitando su compra a crédito. Para la perfección de este contrato, aportó una nómina del mes de diciembre del año 2015 en la que aparecía Enma como trabajadora dependienta por cuenta de la empresaria Maite , nómina que indicaba una antigüedad en la empresa de 25 de marzo de 2013, no facilitándose el ordenador por la empresa al advertirse la inexactitud de la documentación presentada.'

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Enma alega como motivos en los que funda su pretensión, a los que se ha adherido íntegramente el otro apelante Jeronimo , los siguientes: -infracción del principio de presunción de inocencia, toda vez que no existe prueba de cargo suficiente para enervarlo, habiéndose practicado la única prueba consistente en testifical del legal representante de la entidad 'ELECTRODOMÉSTICOS SÁNCHEZ', el cual es testigo de referencia que no recuerda con exactitud, y documental, nómina presentada en el mismo establecimiento en la que aparece como empleadora Maite y como empleada la apelante, existiendo informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y de Seguridad Social de Granada que entre otras cosas indica que el CCC corresponde a la provincia de Málaga, en concreto a la razón MAYMODAS de la localidad de Alhaurín de la Torre calle Hierbabuena número 25, y se corresponde con el alta en la Seguridad Social de la apelante Enma , no habiendo quedado demostrado que la relación hecha constar entre empleador y empleada y el alta en la Seguridad Social fueran ficticias, no pudiendo derivarse la comisión medial de un delito de estafa en grado de tentativa, no habiendo comparecido al acto de juicio oral los acusados.



SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Enma esta Sala estima que su recurso ha de prosperar, así como el de adhesión formulado.



TERCERO.- En relación con el en realidad motivo fundamental esgrimido en el recurso de apelación de Enma , al que se ha adherido el otro recurrente, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem ' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo ' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida.

Intentada inicialmente la celebración del juicio oral el día señalado, 29 de noviembre de 2017, no comparecieron ni ninguno de los dos acusados ni el testigo denunciante Juan Manuel , solicitando el representante del Ministerio Fiscal la detención de los acusados, y la nueva citación del testigo con apercibimientos legales. El Letrado de la defensa se adhirió a la solicitud de suspensión, oponiéndose a la detención, accediéndose finalmente a lo solicitado por el representante del Ministerio Público.

Al nuevo acto de juicio oral que tuvo lugar el día 12 de marzo de 2018, no comparecieron ninguno de los dos acusados, ahora apelantes. Se acordó la celebración del acto de juicio en ausencia de los dos acusados.

Se recibe declaración al testigo Juan Manuel , quien declara que se ratifica en lo declarado por el mismo con anterioridad. Que era a la fecha de los hechos responsable de centro de 'CENTRO HOGAR SÁNCHEZ'. Que no fue quien atendió a los denunciados luego acusados. Que tampoco vio la documentación que presentaron.

Que ya no está en la empresa. Que había un departamento de créditos donde se financiaban las compras.

' Esta chica ' compró y presentó la documentación, y '... pasado por teléfono la financiera lo aprobó. ..'. Se entregó la mercancía, y cuando esa documentación se pasó a la financiera se devolvió '... porque nos decían que era falsa ...'. Que la dirección le dijo que tenía que poner la denuncia. '... Yo sé que esta chica hizo dos en dos años...en este caso yo no sé a quién se refiere porque tampoco me lo han dicho ...'. Que sí hubo otro caso, en el que no se entregó la mercancía. Que cree que lo que se entregó fue el ordenador en una primera ocasión. Que cree que luego vino a comprar una pantalla de ordenador. Que desconoce si se le está preguntando por el caso del ordenador o de la pantalla. Que no recuerda, que hace año y medio o más. Que lo que sabe es por lo que le han comentado, que no llegó a ver a la ' chica '. Que vio la documentación cuando la remitieron diciendo que era falsa.

Luego se practicó prueba documental.

En relación con la decisión adoptada por el Ilmo. Magistrado ' a quo ', ha de entenderse de manera obligada que a petición de la acusación pública, única existente, sobre celebración del juicio, por segunda vez intentado, en ausencia de los dos acusados Enma y Jeronimo legalmente citados, ha de tenerse en cuenta que como previene el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes. La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775 (domicilio en España o una persona que las reciba en su nombre que habrá facilitado previamente a requerimiento del Señor Secretario), no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años .'. El legislador deja en manos de la acusación, pública en el caso y única existente, el pedir o no, pudiendo vetar la posibilidad, el pedir decimos la celebración del juicio en ausencia del acusado, debiendo valorar la misma acusación si dispone de los necesarios elementos de juicio para ello, existencia de elementos suficientes para el enjuiciamiento que también ha de valorar el Juez o Tribunal. Lo que no es dable es que, luego, en Sentencia, y ante la falta de declaración en el acto de juicio oral de los acusados, se valoren sus declaraciones sumariales, sirviendo las mismas como principal fundamento para el dictado de una sentencia condenatoria, cuando, como en el caso, ni tan siquiera se intentó o propuso la introducción de tales declaraciones en forma en el acto solemne de juicio oral ( artículo 714 LECr ), único momento en el que se practica la prueba. Y del resto de la prueba practicada, esencialmente testifical única de Juan Manuel , no puede darse por probada la intervención de ambos acusados en los hechos en la forma que se ha dado por probada en la instancia. El testigo no sabe quién acudió al establecimiento y presentó la documentación con la intención de adquirir el material informático, y así lo ha expuesto con claridad, independientemente de lo manifestado o declarado por el mismo antes de la celebración del juicio (folios 11 y siguientes, y 45 y siguientes de las actuaciones). Su declaración en el acto de juicio oral, ya referida, no deja lugar a las dudas. Tampoco existe constancia de que el establecimiento se quedara con copia del documento nacional de identidad de la persona que acudiera al mismo con la intención de comprar financiado el material. El que conste la documental obrante en las actuaciones, folios 14 a 19 de las mismas, como presentada, constituye un indicio de la participación de la acusada Enma en los hechos objeto de investigación, mas no posee la suficiente potencia convictiva como para servir a los fines de enervar la presunción de inocencia que le asiste. Tampoco se ha practicado prueba que sirva de suficiente fundamento para la condena del coacusado Jeronimo .



CUARTO.- Al estimar el recurso planteado por Enma , y la adhesión al mismo formulada por Jeronimo , procede declarar de oficio las costas de estos recursos de apelación, así como las costas de la instancia.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Enma , representada por la Procuradora Doña Susana Camarero Prieto y defendida por el Letrado Don Antonio Francisco Sánchez Moya, así como la adhesión al mismo presentada por Jeronimo representado por el Procurador Don Alejandro Fernández Palacios y defendido por el Letrado Don Francisco Rodríguez Chinchilla, contra la Sentencia número 77/2018 dictada en día 13 de marzo de 2018 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 2 de Granada, revocando la misma y absolviendo a Enma y a Jeronimo de los delitos de falsificación en documento mercantil y de estafa en grado de tentativa por los que habían sido condenados en instancia.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar los recursos de apelación, así como las de la instancia dadas las absoluciones.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.