Sentencia Penal Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 318/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0028174
Procedimiento Abreviado 318/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2960/2016
S E N T E N C I A Nº 391/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA.
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
Dª Mª ALMUDENA ALVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 24 de Mayo de 2018.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 318/2018, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid,
seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra
Luis Carlos
, español, nacido en Las Gordas de
Nagüa (República Dominicana) el día NUM000 de 1964, hijo de Agustín y Alejandra con D.N.I nº NUM001 ,
de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado
por la Procuradora Dª. YOLANDA PULGAR JIMENO y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA GÓMEZ
RODRIGUEZ. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal; teniendo lugar el juicio el día 23 de mayo de 2018,
siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. Mª ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, quién expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1, del Código Penal , del que responde el acusado Luis Carlos , sin concurrencia de concurriendo la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de CUATRO años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 76,5 euros, con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago de un día. Solicitando se decretara el comiso de dinero y la sustancia intervenidos, y el pago de las costas procesales.



SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, con la autoría del acusado y pena solicitada, solicitando la libre absolución del acusado, y subsidiariamente intereso, se aplicara el subtipo previsto en el art. 368.2º del Código Penal .

HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 21,40 horas del día 21 de septiembre de 2016, el acusado, Luis Carlos , mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Peñascales de Madrid, acercándose a D. Pelayo , que se encontraba en la mencionada vía apoyado en una moto en actitud de espera, y le entrego a cambio de 30 euros dos pequeñas bolsitas, una de color blanco y verde, conteniendo sustancia, que tras él análisis pertinente resulto contener 0,462 gramos de cocaína, con una riqueza media del 53,1 % (0,2453 gramos de cocaína pura) y otra bolista de color transparente que contenía una sustancia herbácea que tras el análisis correspondiente resultó ser 1,125 gramos de cannabis (15,9% THAC). Las mencionadas sustancias hubieran adquirido un valor en el mercado de 25,5 euros, en su venta por dosis.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, tipificado en el inciso primero -relativo a sustancia que causa grave daño a la salud-, párrafo segundo, de dicho texto legal .

Por cuanto el acusado fue observado por la policía cuando se acercaba a Pelayo , y le entregaba dos bolsitas, a cambio de 30 euros, una bolista de color blanca y vede, conteniendo 0,462 gramos de cocaína, con un riqueza de 53,1%, (0,2453 gr, pura) y una bolsita de color transparente que contenía 1,125 gramos de cannabis (15,9 % THC) El delito contra la salud pública es un delito que afecta a bienes de naturaleza colectiva, es un delito de peligro abstracto-concreto, en el que los bienes jurídicos afectados son supraindividuales, en la medida que no resulta afectada una salud individual sino las condiciones de salud que la normativa considera necesaria para una adecuada convivencia social ( STS 1002/11, de 4-10 ). Por esta razón se sancionan los distintos supuestos tipificados, en cuanto a la difusión del consumo ilegal de las drogas en general, por promoción, favorecimiento o facilitación, porque así se hace frente a un peligro común ( STS 789/99, de 14-5 ).

El art. 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cuál es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas; y c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS 356/2007, de 30-1 ).

- En el presente caso, el elemento objetivo del delito está integrado por la cocaína 0,2453 gramos de cocaína pura y el cannabis 1,125 gramos (15,9% THC) Cuantías que en cualquier caso exceden de la considerada como dosis mínima psicoactiva: Según el Instituto Nacional de Toxicología. Las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son, según se recoge en la Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , que tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología, las siguientes dosis mínimas: heroína 0,66 milígramos, cocaína 50 milígramos, hachís 10 milígramos, M.D.M.A. 20 milígramos.

-En segundo lugar ha quedado plenamente acreditado que el acusado iba a destinar tales sustancias al consumo ilegal por terceras personas.

La venta callejera e indiscriminada de pequeñas cantidades de droga en papelinas es plenamente típica, aunque sean pequeñas las cantidades de drogas trasmitidas, pues en todo caso se está poniendo en peligro el bien jurídico protegido, la salud pública, ya que ni se controla el destinatario, ni se actúa por afán compasivo, ni se prescinde de toda contraprestación, sino que por el contrario se está contribuyendo de modo relevante a fomentar indiscriminada y lucrativamente el consumo de drogas. Estos casos son precisamente los contemplados por el legislador al tipificar el delito de tráfico de drogas, delito de peligro abstracto, por lo que no puede efectuarse una interpretación material del tipo que los excluya, aun cuando las cantidades difundidas sean en cada caso concreto reducidas o limitadas ( STS 298/2004, de 12 marzo ).

Venta callejera o al menudeo para la que nos hemos basado en el ofrecimiento de la sustancia por el acusado, directamente percibido por los funcionarios de Policía Local de Madrid, con carne profesional nº NUM002 y NUM003 , que vieron a escasos metros, entre 4 y 5 metros, como el acusado entregaba unas bolsitas verdes y blancas, al Sr. Pelayo a cambio de 30 €. Funcionarios que declararon en el plenario, relatando que estaban de servicio vestidos de paisano, cuando observaron a D. Pelayo apoyado en una motocicleta, que posteriormente resulto ser de su propiedad, mirando para todos los lados, y cuando se dirigían hacia él a fin de identificarlo, él acusado se acercó al comprador entregándole las bolsitas y recibiendo el dinero que se guardó en el bolsillo derecho del pantalón. Practicado el correspondiente cacheo al 'comprador', en el que intervinieron el funcionario de Policía Local con carne profesional nº NUM003 y el Policía Nacional con número de carne profesional nº NUM004 , se le encontró las dos bolsitas entre el pantalón y la goma del calzoncillo, y en el cacheo practicado al acusado, en el bolsillo derecho del pantalón se le intervino 30 euros y más dinero en el monedero, tal y como relato el funcionario de Policía Local con carné profesional nº NUM002 .

No existe ningún dato que permita aportar duda alguna sobre la plena objetividad que ha percibido este Tribunal en las declaraciones prestadas por los funcionarios, que ninguna intervención anterior habían tenido respecto del acusado.

En tercer lugar, tampoco hay duda de que el resultado del análisis reflejado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología que obra en los folios 72 a 74, ni del informe de tasación de la sustancia intervenida que obra al folio 79 de las actuaciones, periciales que no han sido impugnadas por la defensa del acusado.

Se alega por la defensa del imputado, la insignificancia de la droga aprehendida, y la ruptura de la cadena de custodia de la misma, desde que fue intervenida hasta que se trasladó al Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses.

Del informe del Instituto de Toxicología , no impugnado de la sustancia intervenida,-bolsa blanca y verde que contenía 0,462 gramos de cocaína, al 53,1%, (pura 0,2453 gramos) y 1,125 gramos de cannabis (15,9% THC),- se desprende que la cuantía excede cumplidamente de la dosis no psicoactivas.

Con relación al propio concepto de mínimo psico-activo , y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que ' los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión '. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según qué tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero ( heroína); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas, a las que ya se ha hecho referencia, heroína 0,66 milígramos, cocaína 50 milígramos, hachís 10 milígramos, M.D.M.A 20 milígramos, morfina 2 milígramos.

El acusado, en el presente caso, transmitió 0,2453 gramos de cocaína pura, así como otra bolsita con cannabis.

Sin que el hecho de que uno de los policías intervinientes no pudiera precisar si una de las bolsas era de un tipo de material que no consiguió precisar, hablando de papel blanco, o papel plastificado, no desvirtúa el testimonio de los testigos que depusieron en el plenario, respecto a la descripción de las dos bolsas, con las dos sustancias que fueron intervenidas al comprador.

Ni desvirtúa la aprehensión realizada el hecho, de que no se pesara la sustancia antes de depositarla en la comisaría ni se realizara la prueba de narcotest, previa al informe del Instituto de Toxicología, diligencias de investigación que no resultan imprescindibles ni necesarias para la instrucción del procedimiento.

Por otra parte la cadena de custodia se encuentra debidamente acreditada sin que exista duda alguna al respecto por cuanto, tal y como consta en el atestado los funcionarios del Cuerpo de Policía Local, con carne profesional números NUM002 y NUM003 , comparecieron el a Comisaria de Policía Nacional de Salamanca, e hicieron entrega de 50 euros y 1 BOLSITA DE PLASTICO BLANCA Y VERDE CONTENIENDO SUSTANCIA PULVERULENTA AL PARECER COCAÍNA y UNA BOLSITA DE PLÁSTICO TRASNPARENTE CON SUSTANCIA HERBACEA AL PARECER MARIHUANA, sin que el hecho de que el funcionario con carne profesional nº NUM003 no recordara en el plenario, quien deposito la sustancia en la Comisaría desvirtúe el dato objetivo consistente en la entrega de la misma en la comparecencia inicial, obrando en el atestado bajo el epígrafe DILIGENCIA DE DEPOSITO ' Se extiende para hacer constar que las sustancias estupefacientes de las que se hace entrega en comparecencia, se quedan en calidad de depósito en estas dependencias a la espera del conocimiento de las diligencias previas para su posterior remisión para su estudio y análisis al Instituto Nacional de Toxicología .' En el auto dictado por el Juzgado de Instrucción, de fecha 14 de octubre de 2016, por el que se incoaban las diligencias previas, se acordó librar oficio al Instituto Nacional de Toxicología interesando la urgente remisión del oportuno informe y verificado se procedería a la valoración de la misma.(folio 19) Al folio 35 de las actuaciones, obra oficio de la Jefe de Servicio de Drogas, en al que se indica que no se puede remitir el informe, ya que no se indica el nº de registro de la sustancia intervenida, y consultada la agenda de citaciones no constaba que se hubiera pedido cita por la Comisaría de Madrid Salamanca para el atestado NUM005 . Obrando al folio 58 oficio del oficial de Policía de la Comisaria de Distrito de Salamanca, en el que se informa que la droga intervenida en el mencionado atestado a Luis Carlos , será trasladada al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, el 5/05/2017, a las 9 horas, y añade que la sustancia intervenida no ha sido remitida hasta la fecha dado que se intentó localizar en varias ocasiones las diligencias previas a través del Decanato de los Juzgado de Madrid con resultado negativo, Finalmente, obra al folio 60 oficio de remisión de sustancia, de fecha 25 de abril de 2017, al Instituto de Toxicología, en el que se describen las bolsitas y sustancias, exactamente, el nombre del acusado al que le fue intervenida, la fecha de la detención y el número de funcionarios del Cuerpo de Policía Local, oficio firmado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM006 . El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con carne profesional NUM007 , encargado de recoger la sustancia en la Comisaria y entregarla en Toxicología, depuso en el plenario, y relato, relatando que las sustancias intervenidas permanecen en la caja fuerte (en una de ellas porque hay varias) hasta que se entrega a funcionario encargado de trasladarla a toxicología, y que el día 5 de mayo, se cogió de la caja fuerte la sustancia, la entregó en toxicología y le sellaron el oficio.

Pretendiendo la defensa aportar duda sobre la cadena de custodia por el tiempo transcurrido desde que se incautó la droga al acusado hasta que se entregó en el Instituto Nacional de Toxicología, debiéndose tener presente que es usual que la entrega es previa cita, siendo dicho Instituto Nacional de Toxicología el que reseña el día de la misma según el acúmulo de trabajo que tienen para análisis.

Por todo cual cabe concluir, que este Tribunal ha contado con prueba de cargo válida de contenido incriminatorio cumplidamente suficiente para permitir desvirtuar el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Se estima aplicable al caso del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que permite a los tribunales salvo si concurrieren alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370- imponer 'la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Dicho párrafo segundo integra un subtipo atenuado del artículo 368 CP cuyos elementos son: a) La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho. b) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado. Y c) Que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal .

La escasa entidad del hecho es un requisito insoslayable que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor en Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de escasa entidad ( SSTS y 194/2013, de 10-7 ) .

La 'escasa entidad del hecho' se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito. Pero la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción.

Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer ( SSTS 84/2012, de 15-2 ) Debiendo conforme la STS 705/2012, de 2 de septiembre ' reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.' En el presente caso, a la vista de la reducida cantidad de droga objeto de transacción; tratándose de venta al menudeo; y no constando razones subjetivas para excluir la aplicación del art. 368.2, procede a la incardinación de los hechos en tal subtipo, al encontramos ante una venta callejera, de una pequeña cantidad de cocaína y de cannabis por unos 30 euros, sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia fáctica que permita excluir la aplicación del subtipo atenuado, por lo que procede efectuar la individualización de la pena, de un modo ajustado a la entidad de la antijuricidad y de la culpabilidad del hecho.



TERCERO.- De todo cual cabe concluir que el acusado Luis Carlos , es responsable criminalmente, en concepto de autor, a tenor del art. 28 del Código Penal del delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño tipificado en el artículo 368 inciso primero en relación al párrafo segundo de dicho artículo del Código Penal .



CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal Por lo que procede imponer al acusado, en aplicación del art. 368 inciso primero, subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo, del Código Penal , la pena de un año de prisión y 6 meses y multa de 18 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día. Accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ). Y comiso de las sustancias aprehendidas, a las que se dará el destino legalmente previsto conforme lo dispuesto en los artículos art. 367 ter y 374 del CP , así como el comiso del dinero intervenido.



QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Carlos , como autor criminalmente respon-sable de un delito contra la salud pública, a la pena de UNAÑO Y SEIS MESES DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 18 EUROS con responsabilidad personal en caso de impago de 1 días de privación de libertad ; y al pago de las costas causadas en este procedimiento., Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado, se acuerda el comiso del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.