Sentencia Penal Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1049/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: ULI
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001049/2018
NIG: 3800648220180008550
Resolución:Sentencia 000391/2018
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000267/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Debora ; Abogado: Jorge Monzo Ravelo; Procurador: Jose Alberto Ernesto Poggio
Morata
Apelante: Sebastián ; Abogado: Agora Rosales Merenciano; Procurador: Ana Belen Fernandez Navarro
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS
D./Dª. ULISES HERNÁNDEZ PLASENCIA (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de noviembre de 2018.
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial el Rollo de Apelación número
1049/2018, procedente del Juzgado de lo Penal Número 1 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento de
Juicio Rápido núm. 267/2018 (D. P. núm. 716/2018), habiendo sido parte apelante Debora , representada
por el Procurador de los Tribunales D. José Alberto Poggio Morata Sampol y dirigida por el Letrado D. Jorge
Monzó Ravelo, con la intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ULISES
HERNÁNDEZ PLASENCIA.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 1 de octubre de 2018 fue dictada sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Sebastián del delito de AMENAZAS en el ámbito de la violencia de género con declaración de oficio de las costas procesales.

Se alza la medida cautelar penal acordada en virtud de orden de protección del Auto de fecha 16 de agosto de 2018.Que debo absolver y absuelvo a Juan Manuel de los delitos de quebrantamiento, amenazas e injurias de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas'.



SEGUNDO. En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Sobre las 18:00 horas del día 15 de agosto de 2018, el acusado Sebastián , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1985, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, acudió a la AVENIDA000 , en los exteriores de la urb.

DIRECCION000 , NUM002 , DIRECCION001 - DIRECCION002 (Santa Cruz de Tenerife) donde se encontraba su pareja sentimental Debora iniciándose entre ambos una discusión. Sin embargo no ha quedado acreditado que: en el transcurso de la cual, el acusado, con ánimo de infundir un temor manifiesto a su pareja sentimental así como de perturbar su sosiego y tranquilidad, le profirió expresiones tales como 'te voy a pegar una ostia', 'pobrecita de ti no sabes con quien te has metido', en presencia del hijo menor de ambos'.



TERCERO. Contra dicha resolución se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Debora , del cual, una vez admitido, se dio traslado a las partes, interesando el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución impugnada, y mostrando su oposición al mismo la representación de Sebastián , elevándose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, y dado el correspondiente trámite al recurso se señaló fecha para su deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO. Invoca la parte apelante un error en la apreciación de la prueba practicada por cuanto, reflejado en el hecho probado y en el fundamento jurídico primero, el testimonio de la víctima, al contrario de lo que se estima en la resolución impugnada, ha sido coincidente en sede policial, judicial y en el plenario, al habérsele proferido por el denunciado expresiones con el ánimo de infundirle temor y perturbar su sosiego, que además vendrían corroboradas por la testigo, solicitando por ello la revocación de la resolución impugnada, anulándola y dictando otra ajustada a Derecho condenatoria para el denunciado.



SEGUNDO. El recurso de apelación no puede prosperar.

En la medida en que por la parte apelante se interesa una nueva valoración probatoria que impute un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, previsto en el art. 171.4 y 5 del CP , del que fue absuelto en primera instancia, el motivo articulado y la pretensión revocatoria de la sentencia instando su anulación y consecuencia condena no pueden ser acogidos si se tiene presente la reiterada jurisprudencia proveniente del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, conforme a la cual, y en relación con los recursos de apelación contra las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia, se establece que el ámbito de control y revisión de que dispone el Tribunal ad quem para modificar la convicción fáctica obtenida por el Juzgador a quo al valorar las denominadas pruebas personales está restringido.

En efecto, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre (y en el mismo sentido, entre otras, las SSTC 94/2004, de 24 de mayo , 285/2005, de 7 de noviembre , 338/2005, de 20 de diciembre , 48/2008, de 11 de marzo ), el control de la apelación, en síntesis, tiene la extensión y límites que expresa, por ejemplo, la reciente SSTS 278/2018, de 12 de junio , al señalar que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Además, el art. 792.2 LECRIM añade que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional se refiere sólo a las sentencias de primera instancia que han resultado absolutorias, no a las condenatorias, pues respecto a estas últimas el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo siguen permitiendo los mismos niveles de control de las sentencias de primera instancia que hasta ahora cuando se trata de aminorar o excluir la sentencia impugnada.

Y además, la limitación de la revisión de las sentencias mediante recurso de apelación sólo se refiere a las cuestiones fácticas y no a las jurídicas, con respecto a las cuales el tribunal de apelación sigue teniendo los mismos niveles de control.

Dentro del apartado de las cuestiones fácticas, la limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación valorativa de las pruebas personales practicadas en primera instancia y no en la segunda.

En el capítulo de las pruebas personales sobresalen el interrogatorio del acusado y las declaraciones de los testigos. También afecta esta doctrina a las manifestaciones efectuadas por los peritos en la vista oral cuando se someten a contradicción en los dictámenes periciales, instante en que pueden ampliarse y clarificarse a través de las explicaciones que los técnicos proporcionan. También el Tribunal Constitucional excluye, en algunos de los supuestos que analiza, la revisión probatoria cuando en la primera instancia se han practicado pruebas estrictamente personales junto con pruebas de otra índole, como documentales y periciales, de forma que cuando han declarado los acusados o los testigos, lo cual suele ser habitual en el ámbito de la jurisdicción penal, y el resultado favorable al acusado de esta prueba se opone a otras pruebas de carácter documental o pericial, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de que, sin acudirse a la inmediación y contradicción en la segunda instancia, el Tribunal de apelación revise la apreciación probatoria y llegue a conclusiones y decisiones agravatorias para el reo (a este respecto conviene subrayar el contenido de la STC198/2002, de 28 de octubre ; y en el mismo sentido la STC 41/2003, de 27 de febrero ). Ello tiene su justificación en que no resulta factible fragmentar la apreciación de la prueba. Y es que si el Tribunal de apelación no puede calibrar la prueba personal no practicada a su presencia que ha favorecido al reo en la primera instancia, no parece razonable ni asumible que, prescindiendo totalmente de ésta, entre a valorar el resto del material probatorio a efectos de una posible condena. Esto es, el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y asimismo, tal como reitera la STS 1043/2012, de 21 de noviembre , es preciso oír al acusado en esta segunda instancia para poder revocar una sentencia absolutoria en caso de nueva valoración de pruebas.

En efecto, según señala dicha sentencia '...En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2 , 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5)... En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, nos recuerda que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)'...la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre ( RTC 20021 67) no es aplicable cuando, a partir los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 46), caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que ' no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos''.

Por supuesto, nos sigue recordando la mentada sentencia '...no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo'. Y concretamente: 'En relación con la prueba pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio [ RTC 2005143], F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que lo documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio, con el fin de explicar, aclarar y ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004, de 9.2 ; 360/2006 de 18.12 ; y 21/2009 de 26.1 )'.

En el caso del presente recurso de apelación, la Juez a quo dictó una sentencia absolutoria respecto del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género imputados a Sebastián . La Juez a quo estima en la resolución impugnada que la prueba practicada es insuficiente para enervar la presunción de inocencia, al considerar que se encuentra ante dos versiones contradictorias -denunciante y denunciado-, además de que aprecia no creíble el testimonio de la perjudicada al haber ido variando el contenido de su incriminación a lo largo del proceso en aspectos relevantes, relativos a la presencia o no de testigos de los hechos denunciados, a la cualidad de los hechos - amenazas/insultos- o en su contenido -pegar una hostia/torta contra la piedra-; y asimismo, mientras que la apelante declararía que una testigo, su amiga, oyó las amenazas, ésta, por el contrario, declaró no escucharlas.

Pues bien, en aplicación de la doctrina señalada anteriormente, sin que la apelante solicite la nulidad de la resolución impugnada y no advirtiendo que la motivación de la misma esté ayuna de raciocinio o desprecie las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, no resulta posible a este Tribunal en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de las declaraciones del acusado, de la perjudicada y de la testigo, ya realizada por la Juez a quo, pues en tal caso se conculcarían los principios informantes del proceso con todas las garantías de inmediación y contradicción, procediendo, en definitiva, a desestimar el recurso de apelación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Debora contra la sentencia de 1 de octubre de 2018, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Notifíquese esta resolución y remítase testimonio al Juzgado de procedencia de la misma para notificación.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de cinco días desde su notificación, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, instrumentado por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos, deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiaciamiento Criminal ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; y c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, La Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.