Sentencia Penal Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 162/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00391/2019
Rollo de apelación nº 162/2019
Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado 279/19
Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca.
S E N T E N C I A Nº391/19
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE:
DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO
MAGISTRADAS:
DÑA. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.
DÑA. RAQUEL MARTÍNEZ CODINA.
En Palma de Mallorca, a 8 de octubre de 2019
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Maite contra la Sentencia de fecha 10/07/19 dictada por el Juzgado de lo
Penal núm. 1 de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado 279/19 seguido por un presunto delito de
amenazas, en el que figura como acusado Carlos Alberto y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Magistrado MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Probado y así se declara que el acusado Carlos Alberto , (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que NO estuvo privado por esta causa), tras no aceptar el cese -ocurrido tres semanas antes- de la relación sentimental que había mantenido con Maite , sobre las 20,15 horas del día 27 de junio de 2019, cuando se encontraron en el Parque de las Estaciones de Palma, estando Maite en compañía de un amigo llamado Avelino , le dijo 'si te vuelvo a ver con él le voy a pegar, ya sabes cómo me pongo cuando me pongo agresivo', tras lo cual se dirigió a Avelino diciéndole 'no te pegaré que no quiero problemas con niños, que sepas que te está utilizando y está con otros por ahí'.

En fecha 8 de junio de 2019 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Palma dictó orden de protección a favor de Maite . ' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos Alberto del delito de amenazas leves ene l ámbito familiar del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia. ' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Acusación Particular fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando su recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado a las partes para que presentasen impugnación o adhesión, se impugnó por el M. Fiscal y la defensa.

Hechos probados Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero: El recurrente pretende la condena de quien resultó absuelto en primera instancia.

Se recurre una sentencia absolutoria en un procedimiento incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias que introdujo la Ley 41/2015 de 5 de octubre -que está en vigor desde el 6 de diciembre de 2015-. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2, III L.e.cr im (LEG 1882, 16) -, 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por su parte, el nuevo art. 792.2 -introducido también por la reforma operada en la L.e.crim . por la Ley 41/2015-, establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Esta nueva regulación viene a dar respuesta normativa, a plasmar, la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo y de los restantes Tribunales, relativa a la improsperabilidad de pretensiones de revocación de pronunciamientos absolutorios si, para ello, es preciso la nueva valoración de prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación.

La doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria por vía de recurso de apelación es, desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre -con otros exponentes más reciente, como, p.ej., la STC 135/2011 de 12 de septiembre -, uniforme: el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 164/2007, de 2 de julio y 60/200 8, de 26 de mayo, entre otras). Pues, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre, lo que 'la Constitución veda ex art. 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a los que no ha asistido' (FJ 2).'( STC 214/2009 de 30 de noviembre) .

A partir de la reforma legal, ya no cabe duda alguna -aunque antes tampoco-, de la imposibilidad de modificar pronunciamientos absolutorios cuando el fundamento de la petición estriba en la denuncia de que el Juez o Tribunal de instancia ha incurrido en errores relevantes trascendentes, en materia de apreciación, valoración o motivación de prueba sobre los hechos; lo único que cabe por vía de recurso, es la anulación de la sentencia. Para ello, es preciso expresar en el recurso la concurrencia de circunstancias que permitan, no ya la condena en segunda instancia -si lo que se alega es la errónea valoración de la prueba-, sino la anulación de la sentencia. Y hacerlo en los términos normativamente previstos - art. 790.2.III L.e.crim .-.



SEGUNDO.- La parte recurrente lo que pretende es la modificación, en esta segunda instancia, del pronunciamiento absolutorio. Inicia su recurso mostrando su disconformidad con la sentencia dictada, interesando su revocación y dictado de nueva sentencia con fallo condenatorio, al considerar un error en la valoración de los elementos del tipo penal de referencia.

Se señala en el recurso una interpretación alternativa de la prueba practicada en el plenario.

A partir de lo argumentado, debemos señalar que la parte afirma que la prueba practicada permite declarar probados hechos de los que debiera inferirse, racionalmente, la tesis incriminatoria.

Por vía de apelación, como ya se ha indicado anteriormente, no cabe modificar el relato de hechos probados cuando para ello no sólo habría que valorar de manera diferente la prueba documental practicada, sino también la prueba personal. Y ello, como es bien sabido, no es posible, para revocar una absolución, si la prueba no se practica ante el Tribunal.



TERCERO.-Antes de la entrada en vigor de la reforma operada en la L.e.crim por la Ley 41/2015, ya nos habíamos pronunciado en este Tribunal en sentido contrario a la posibilidad de práctica en segunda instancia de prueba practicada en la vista oral en primera instancia. La regulación del recurso de apelación en nuestra L.ecrim. no ampara la reproducción en segunda instancia de prueba personal practicada en primera instancia a salvo la posibilidad de reproducir la prueba grabada en vista pública - art. 791.1 L.e.cr im. -, posibilidad no interesada por vía de recurso, posibilidad que la doctrina del Tribunal Constitucional sí ampara -v. STC 154/2011 de 17 de octubre -. Pero es que nuestro modelo de apelación -v. art. 790.3 L.e.crim .-, tal y como recuerda la STS 2ª, 670/2012 de 19 de julio, no permite la práctica en segunda instancia de pruebas que fueron practicadas en primera instancia; y tampoco permite -dada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, v. STC 120/2009 de 18 de mayo - que la visualización de la grabación -legalmente prevista- permita revalorar, para modificar el fallo absolutorio en condenatorio, la prueba personal que se practicó en primera instancia. Es más, el TS en el ejercicio de su función unificadora, ha optado, no ya por excluir la repetición de prueba -algo que resulta ajeno al recurso de casación-, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso para ser oído. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 se dice: La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.

Cierto que el TC admite como constitucionalmente posible tanto la decisión de practicar vista con audiencia del acusado -e, incluso, práctica de prueba personal que fue practicada ya en primera instancia- como la de denegarla por contraria a la previsión del art. 790.3 L.e.crim . La STC 22/2013 dice que no es objeto de la doctrina sobre las garantías de inmediación y contradicción exigidas a la prueba que es susceptible de fundar una condena penal, si es o no constitucional el modelo de práctica de prueba en segunda instancia por el que opte el legislador. Literalmente argumenta lo siguiente: 'no es el objeto de la misma 'el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente ...) el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad ... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración' (FJ 4). Del mismo modo que esta doctrina 'no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él' (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación'.

Un primer acercamiento a dicha STC permite comprender que en ella el TC sostiene que la práctica de prueba personal en segunda instancia que suponga reiteración de la practicada en la primera, no constituye infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sino una cuestión de legalidad ordinaria - interpretación del alcance de la previsión del art. 791.1 L.e.cr im. que permite que el Tribunal celebre vista si lo estima necesario para la correcta formación de la convicción fundada-.

Vendría dicha STC a reiterar que cualquiera de las dos opciones -admitir o rechazar la práctica de prueba en segunda instancia, como expresión de diversas interpretaciones posibles o razonables de la legislación procesal ( arts. 790.3 y 791.1 L.e.crim .)- resulta constitucionalmente admisible y que, compete en última instancia al Tribunal Supremo, al que el art. 123 CE confiere la condición de 'órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales' y que desarrolla su destacada función unificadora a través del recurso de casación, decidir cuál es la interpretación que más se ajusta a las disposiciones de la Lecrim.

Pues bien, como antes hemos señalado, el TS en el ejercicio de dicha función, ha optado, no ya por excluir la repetición de prueba -algo que resulta ajeno al recurso de casación-, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso.

Y como ha señalado reiteradamente el TS, el modelo procesal de recurso de apelación que tenemos no permite la práctica de prueba en la segunda instancia que no sea la prevista en el art. 790.3 L.e.cr im. - entre los que, desde luego, no se encuentra la reproducción de prueba ya practicada-. Así, en la STS, 2ª, 32/2012 de 25 de enero se afirma que el TC ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2; y 352/20 03, de 6-3) ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3.º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelacion o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas'.

Resumiendo: 1. No cabe practicar en segunda instancia prueba distinta de la que permite el art. 790.3 L.e.crim .

2. Cabría, con la doctrina del TEDH, revocar la absolución y condenar en segunda instancia siempre que se practicara a presencia del Tribunal y con intervención de las partes y a presencia del acusado -que debería tener la oportunidad de ser oído-. Pero para ello, nuestra ley procesal debería prever mecanismos que así lo admitieran. No el TC, sino el TS -cuestión de legalidad ordinaria- ha precisado que nuestro procedimiento penal no permite la práctica en segunda instancia de prueba que ya fue practicada en primera instancia. Ni siquiera una nueva declaración del acusado.

3. Cabe revocar una absolución si incurre en infracción del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación -respetando íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida- del precepto penal correspondiente.

Este podría ser nuestro caso de haberse demostrado el error jurídico en la valoración del alcance del tipo penal de las amenazas, lo que no es el caso y, la Sala comparte íntegramente la escasa entidad de los hechos y que estos iban dirigidos a un tercero que no es la acusación particular, por lo que las alegaciones sobre la intimidación de la denunciante no presentan prueba contundente y no desvirtúan las argumentaciones ofrecidas en la resolución combatida.

4. Cabe revocar una absolución si deriva de una errónea valoración de la prueba documental, salvo que la absolución sea fruto de una valoración no sólo de la documental, sino también de la prueba personal -v.gr., que la errónea valoración de la prueba documental provoque una determinada valoración de la prueba personal-.

5. Cabe revocar la sentencia absolutoria arbitraria: no toma en consideración prueba de naturaleza incriminatoria, la valora de modo manifiestamente erróneo -error de apreciación craso-, extrae inferencias manifiestamente ilógicas atendiendo a hechos base -indicios- plenamente acreditados. En este caso, sin embargo, la solución no es la revocación para condenar, sino declarar la nulidad de la sentencia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.

6. Lo que no cabe es condenar al absuelto en primera instancia si la absolución es fruto de una valoración no arbitraria de la prueba personal practicada a presencia del Juez que dicta la sentencia recurrida.



CUARTO.- La sentencia recurrida, en tanto que absolutoria, sólo sería susceptible, si se hubiera pedido, conforme a la regulación vigente para los recursos contra sentencias de esa naturaleza, susceptible de nulidad: si se hubiera pedido y, además, hubiera motivos para declararla.

En consecuencia, sólo cabe confirmar la Sentencia dictada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose temeridad ni mala fe, procede declarar las costas de oficio de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maite confirmando integramente la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca con fecha 150/07/19. Procede declarar las costas de esta segunda instancia de oficio.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Letrado del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.