Sentencia Penal Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 90/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado núm. 90/2018-F
Origen: Diligencias Previas nº 454/2017
Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona
SENTENCIA nº /2019
Ilmos. Sres Magistrados:
Don Enrique Rovira del Canto
Dña. Gemma Garcés Sesé
Don Adrià Rodés Mateu
En Barcelona, a 18 de junio de 2019
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público,
la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 90/2018-F, procedente del Juzgado de Instrucción número
3 de Barcelona, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 454/2017, por un delito contra la salud
pública de sustancias que causan grave daño a la salud contra el acusado Rogelio , nacido el NUM000 de
1992 en Harxana (India) hijo de Secundino y Noemi , con registro policial nº NUM001 y sin antecedentes
penales, representado por el Procurador D. Manuel Carreras-Moysi Marotzk y asistido por el Letrado D. Jaime
Martínez-Marí Seguí. Ha ejercido la acción pública el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Dña.
Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado nº NUM002 de la Policía Mossos d'Esquadra. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, se incoaron las Diligencias Previas núm. 454/2017 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , estimando como responsable al acusado conforme lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y multa de 200 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En caso de sentencia condenatoria, solicitó la expulsión del acusado del territorio nacional y prohibición de regresar en 5 años a contar desde la fecha de expulsión, conforme a lo previsto en el art. 89 del Código Penal .

Asimismo solicitó la condena en costas al acusado por aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y el comiso de la sustancia intervenida conforme los arts. 127 y 374 del Código Penal en relación con el art. 367 de la LECrim .

En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el 11 de junio de 2019, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Practicada la declaración del acusado, así como las pruebas testifical y documental, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas. A continuación se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.

HECHOS PROBADOS Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara que sobre las 15:30 horas del día 25 de abril de 2017 en el Passeig Marítim de la Barceloneta de Barcelona, una persona, a la que no afecta la presente resolución, entregó al turista Ángel Daniel a cambio de 100 euros, una bolsita termosellada en cuyo interior había marihuana, con peso neto 1,159 gramos y una riqueza del 11,8% y una bolsita termosellada en cuyo interior había cocaína, con un peso neto de 0,515 gramos con riqueza del 11,5%+-1,0% siendo la cantidad total de cocaína base de 0,059 gramos +-0,005 gramos; sin que haya quedado acreditado que el acusado Rogelio , mayor de edad, sin antecedentes penales y con registro policial nº NUM001 , hubiese tenido participación alguna en los anteriores hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y , b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la LECrim , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad' haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio 'in dubio pro reo'.

Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal, en el que el Ministerio Fiscal entiende que los hechos objeto de la presente causa y luego relatados en su escrito de acusación, a la vista de la prueba practicada en el plenario, deben considerarse constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal . El Ministerio Fiscal sostiene dicha acusación sobre la base de entender que el acusado, puesto de común acuerdo con dos personas más a las que no afecta la presente resolución, y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, entregaron a un turista portugués a cambio de 100 euros dos bolsitas que contenían 1,150 gramos de hachís con una riqueza del 11,8% y 0,515 gramos de cocaína con una riqueza de 11,5%.Frente a dicha acusación, la defensa interesó un pronunciamiento absolutorio por entender que el acusado no tuvo participación alguna en el acto de venta de sustancia estupefaciente objeto de acusación.



SEGUNDO.- En el presente caso, considera este Tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio no ha sido suficiente como para generar una certeza probatoria respecto a los hechos objeto de enjuiciamiento, concretamente en relación a la participación del acusado en los mismos.

En este sentido, el acusado Sr. Rogelio en el acto del juicio oral negó con rotundidad que hubiese tenido participación alguna en la operación de venta de la droga. Manifestó que iba en compañía de un conocido suyo, al que identificó como Camilo , le había pedido que le ayudara a buscar trabajo; se juntaron y su amigo le pidió el teléfono, realizó una llamada, desconociendo con quién contactó; poco después se juntaron con un tercero, que entabló una conversación con su acompañante, le hicieron sentar en un banco y seguidamente apareció la policía y los detuvo. Manifestó que no conocía a la persona que acudió al encuentro de su compañero y tampoco tuvo conocimiento del contenido de la conversación entre aquellos dos; cuando le detuvo la policía no le intervinieron droga y tampoco dinero.

Compareció el agente de la Guardia Urbana de Barcelona TIP nº NUM003 que, ratificando el atestado policial, manifestó que se encontraban realizando un servicio en prevención de ilícitos por la zona de Passeig Marítim de la Barceloneta, vieron al acusado acompañado de otra persona, andando apresuradamente y hablando por teléfono, el primero que hablaba era la persona a la que no afecta la presente resolución, y posteriormente le pasó el teléfono al acusado que fue el que colgó. Fueron hacia la playa y allí se reunieron con un tercero a quién el acompañante del acusado le entregó algo, seguidamente el tercero se dirigió a un turista que le esperaba en la playa, entregándole lo que le acababan de pasar, lo olió y sacó de su bandolera lo que el agente entendió que era dinero, entregándosela al vendedor. Mientras esto sucedía, el acusado y su acompañante se sentaron en un banco a la espera de que se hiciera la transacción. Afirmó el agente que el acusado no recibió ni entregó nada, ni droga ni dinero, simplemente se mantuvo a la espera con su acompañante, manifestando no recordar si tras el pase los tres siguieron juntos. Por último, declaró el agente que en el momento de la detención, al acusado no se le intervino droga ni dinero.

Compareció la agente policial TIP nº NUM004 , manifestó que tras recibir la llamada de sus compañeros de la presencia de personas que pudieran estar menudeando con droga, pudo ver a uno de los tres detenidos -desconociendo si fue el acusado- que se sentó al lado de un turista que estaba cerca del agua, no pudo ver ningún intercambio y se dirigió a hablar con el comprador que le dijo que acababa de comprar marihuana y cocaína a cambio de 100 euros.

Consta en las actuaciones informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 95 a 100), cuyo contenido no ha sido impugnado por ninguna de las partes, en el que se determina que la sustancia que contenía las bolsas intervenidas era marihuana con un peso neto de 1,150 gramos y una riqueza de 11,8% y cocaína con una riqueza de 11,5% +-1,0% siendo la cantidad total de cocaína base de 0,059 gramos +-0,005 gramos.

La marihuana y la cocaína son sustancias estupefacientes incluida en las listas anexas de la Convención Única de Naciones Unidas de marzo de 1961, ratificadas por España, considerando la jurisprudencia, de forma unánime, que la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, mientras que la marihuana se considera que no causa grave daño a la salud.

De la anterior actividad probatoria se desprende que en realidad no existió relación directa entre la droga intervenida y el dinero que el comprador pagó por la misma y el acusado, pues el primer agente policial dejó sentado que al acusado no se le intervino dinero como tampoco sustancia estupefaciente. La prueba incriminatoria viene conformada por el testimonio de dicho agente que manifestó sus sospechas de la actuación conjunta de todos los detenidos, correspondiendo al acusado y su acompañante portar la droga, que posteriormente entregaban al tercero con el que se encontraron en la playa y a quién le correspondía la captación de compradores.

Sin embargo, tal como hemos indicado, este Tribunal considera que la anterior actividad probatoria es insuficiente para afirmar, sin un margen de duda razonable, que el acusado se hubiese concertado con las otras dos personas a las que no afecta la presente resolución, para realizar el acto de venta de sustancias al turista comprador.

En este sentido, la STS 822/2013 de 6 de noviembre , señala que son dos los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) Existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

b) Aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).

En cuanto al aspecto objetivo, el simple acuerdo de voluntades no es suficiente para configurar el concepto de autor. Ese acuerdo debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el acuerdo común no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido; pero sí cuando el individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque si el sujeto no ha ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, pero ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar.

En el presente caso, la prueba no es concluyente y permite, al menos como hipótesis pausible, desvincular al acusado de la operación de venta de droga llevada a cabo por las otras dos personas a las que no afecta la presente resolución. En primer lugar, no existe prueba alguna de la que inferir que hubo un acuerdo previo de voluntades entre el acusado y el tercero que entregó la droga al comprador; el acusado ha manifestado que no conocía de nada al tercero con el que se encontraron en la playa. Manifestó que su acompañante le pidió el teléfono para realizar una llamada, desconociendo la persona y el motivo del contacto, entregándole el teléfono cuando acabó la conversación, manifestación que no ha sido desvirtuada en juicio por el testimonio prestado por el primero de los agentes pues el mismo relató que el acompañante le pasó el teléfono al acusado, sin relatar en ningún momento que éste continuara la conversación sino que su actuación se limitó a colgar el teléfono. En segundo lugar, cuando se encuentran en la playa con el tercero, el agente policial manifestó que fue el acompañante del acusado el que realizó la entrega, sin participación alguna del acusado, dirigiéndose seguidamente a un banco en compañía de su acompañante, sin que con posterioridad a la transacción haya resultado acreditado que el vendedor retornara nuevamente al lugar donde se encontraba el acusado y su amigo. Fue el tercero el que entregó la sustancia al comprador y la persona a que se le encontró el dinero que había pagado aquel, según se desprende del atestado policial. El único dato de permitir a su acompañante realizar una llamada, a través de la cual, según se afirma por el agente policial, pudo contactar con el vendedor, se considera insuficiente para atribuir al acusado su autoría en el delito contra la salud pública por el que se formula acusación, pues ello no supone ningún acto claro de contribución a su consumación, y en todo caso, pudiera ser igualmente compatible con su versión de los hechos, esto es, con el hecho de que había quedado con su acompañante para que éste le ayudara a buscar trabajo, y en un momento dado, su amigo le pidió el teléfono, desconociendo la persona con la que contactó así como el contenido de dicha conversación, encontrándose seguidamente con un tercero al que no conocía con anterioridad, sin tener intervención alguna ni el en acto previo de entrega de su acompañante al vendedor, ni en el posterior realizado por éste al comprador.

En definitiva, de la prueba practicada no puede desprenderse, con el grado de certeza exigible a un pronunciamiento condenatorio en el proceso penal, que el acusado se hubiese concertado previamente con su acompañante y el vendedor de la sustancia o que realizase una aportación decisiva y suficiente para integrar el concepto de coautoría en el delito contra la salud pública del que se le acusa, por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables.

En todo caso, conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal en relación con el art. 367 ter de la LECrim procede acordar el comiso de las sustancias intervenidas.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim , se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Rogelio del delito contra la salud pública en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.