Sentencia Penal Nº 392/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 408/2003 de 01 de Abril de 2004

PRIMERO.- Los dos primeros motivos formalizados pueden ser objeto de examen conjunto pues tienen como común denominador la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia, el primero porque expresamente la invoca en su enunciado y el segundo, que se ampara en el artículo 849.2 LECrim., acusa error en la apreciación de las pruebas "al no cumplirse con rigurosidad procesal la validez de las mismas, en especial la citada pericial", que en línea de principio no es un documento casacional, corroborado ello en su breve desarrollo que se refiere a "la defectuosa aceptación por la Sala juzgadora del valor de la prueba pericial no ratificada", es decir, no se trata tanto de la existencia de un error evidente a partir de un documento casacional sino de la discrepancia con la apreciación que de su propio contenido hace el Tribunal de instancia.

En el primer motivo se aduce además que los hechos consistentes en la venta de la sustancia intervenida por el hoy recurrente a un tercero no se han acreditado puesto que el primero "niega rotundamente las imputaciones ..... niega y justifica los hechos imputados después de su detención y además en el acto del juicio oral vuelve a mantener su inocencia sobre lo pretendido". Ahora bien, en relación con el hecho de la trasmisión de la papelina y la participación del acusado en el mismo la Sala ha dispuesto en el juicio oral de la versión, como prueba testifical, de los propios agentes policiales que percibieron directamente los hechos y procedieron incluso a la intervención de la bola de heroína, medio probatorio regularmente incorporado al Plenario y con evidente aptitud incriminadora.

La cuestión esencial se relaciona con la prueba de cargo relativa al elemento objetivo del tipo, consistente en la aptitud del contenido de lo intervenido para lesionar el bien jurídico protegido por el delito aplicado. A este respecto, en el fundamento jurídico primero se complementa el "factum" afirmando la Audiencia que "la papelina en cuestión contenía heroína, así como la sustancia estupefaciente monoacetilmorfina, el fármaco estimulante piracetam, el fármaco paracetamol y cafeína y arrojaba un peso neto de 0,20 gramos", según el análisis efectuado en el Laboratorio Analítico del Area de Policía Científica de los Mossos d`esquadra", como consta al folio 32 de las Diligencias Previas.

En primer lugar, como señala la Audiencia, en el escrito de calificación provisional, la defensa impugnó dicha prueba pericial "en tanto la misma no determina el grado de pureza de la sustancia incautada, así como el porcentaje existente en aquella cantidad de la sustancias definidas como estupefacientes", y tiene razón la Audiencia cuando argumenta que ello no equivale a impugnar la validez procesal del medio probatorio citado, sí de su contenido, pero ello es un problema que afecta a la suficiencia de la prueba de cargo en los términos señalados más arriba. Por ello dicha prueba como tal conforme a la doctrina de esta Sala no era necesario fuese ratificada por los peritos informantes, aún cuando en un momento procesal posterior", en el trámite de conclusiones, "también impugnó el valor probatorio del citado análisis por no haber sido ratificado en el Plenario por los peritos que lo efectuaron", lo que evidentemente resulta extemporáneo.

En todo caso, debe decirse al respecto que conforme señala el artículo 31 de la Ley 17/1967, que creó el Servicio de Restricción de Estupefacientes dentro de la Administración Sanitaria Central (hoy Area de Estupefacientes), las sustancias decomisadas deben ser entregadas a dicho Servicio, y conforme al Real Decreto 1893/96, de 2 de agosto, artículo 6.2.ñ), la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios tenía, entre otras atribuciones, el control de los estupefacientes y psicotropos en tráfico ilícito y el análisis y destrucción, en su caso, de los alijos procedentes del tráfico ilícito de los mismos y la coordinación de las actividades de los Laboratorios Periféricos del Ministerio de Sanidad y Consumo en esta materia. Posteriormente, la Ley 66/97 creó la Agencia Española de Medicamentos que asume las competencias de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios en el ejercicio de la totalidad de sus funciones. Por fin, el Real Decreto 520/99, de 26/03, aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios que a través del Area de Estupefacientes desempeña, por lo que aquí interesa, como funciones coordinar las actividades en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en sus contenidos técnico-analíticos; realizar las actuaciones periciales y de asesoramiento que soliciten las autoridades judiciales; y actuar desde el Laboratorio Nacional del control de estupefacientes y psicotropos en todas aquellas funciones de formación técnica, ayuda científica, control de calidad, suministro de patrones y sustancias de referencia a los Laboratorios específicos (periféricos) de las Administraciones Públicas, con independencia de las transferencias administrativas a las Comunidades Autónomas cuando hayan sido cedidas.

En cualquier caso, lo cierto es que según el análisis que ha tenido en cuenta la Audiencia Provincial, ya referido (folio 32), cuyo texto al igual que el de las Diligencias Previas ha sido remitido por el Tribunal de instancia sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 231.4 L.O.P.J., la sustancia incautada está integrada por los principios activos consistentes en heroína, 6- monoacetilmorfina, piracetam, paracetamol y cafeína, y sólo los dos primeros constituyen sustancias estupefacientes incorporadas a las listas I y IV del Convenio Unico de Viena de 1961, de forma que el porcentaje de cada una de dichas sustancias, teniendo en cuenta el reducido peso total de lo incautado, es presupuesto necesario en relación con la aplicación de la doctrina de esta Sala a propósito del contenido mínimo de principio activo, el llamado principio de insignificancia, necesario para entender la existencia al menos de una mínima dosis psicoactiva capaz de alterar las funciones orgánicas del sujeto pasivo y por ello es trascendente desde el punto de vista de la salud colectiva, bien jurídico protegido por el precepto. Es cierto que el Tribunal objeta que, aunque no conste el grado de pureza, en todo caso la heroína es sustancia de las que causan grave daño a la salud, así como la monoacetilmorfina, por lo que el tráfico de la misma destinado a su consumo ilegal perjudica dicho bien jurídico, añadiendo "salvo en los casos en que la cuantía sea tan ínfima que no sea susceptible de producir efecto nocivo alguno para la salud", lo que según la Audiencia no sucede en el presente caso teniendo en cuenta que el "contenido de la bolita aprehendida es de 0,20 gramos", citando a continuación Jurisprudencia de esta Sala relativa a casos de venta de cantidades muy inferiores a aquélla, pero es preciso tener en cuenta que estas cantidades se refieren ya al principio activo analizado con exclusión de otras sustancias o adulterantes, y por ello hay que entender que se emplea en este caso una presunción contraria al reo cuando se deduce del peso total de la bola o papelina intervenida la existencia del principio activo en cantidad significante. Por ello, debe ser acogido el motivo que invoca la presunción de inocencia en la medida que el análisis pericial que ha tenido en cuenta la Audiencia para afirmar la existencia de un elemento sustancial del tipo objetivo es insuficiente.

Por todo ello ambos motivos deben ser estimados, siendo ocioso el examen de los restantes.

SEGUNDO.- Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.