Sentencia Penal Nº 392/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 11/2006 de 25 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 11/06.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 153/05.

JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALICANTE.

DELITO: TENENCIA DE MONEDA FALSA y CONTINUADO DE ESTAFA.

SENTENCIA Núm. 392/06

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª Dolores Ojeda Domínguez

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de julio de dos mil seis.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 11 y 18 de julio de 2006, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 4, seguida de oficio, por delito de TENENCIA DE MONEDA FALSA Y CONTINUADO DE ESTAFA, contra el acusado Franco , con pasaporte nigeriano nº NUM000 , hijo de Moses y de Emily, de 29 años de edad, natural de Ibadan (Nigeria), sin antecedentes penales, no consta su solvencia, en libertad provisional por esta causa si bien permaneció cautelarmente privado de ella desde el 24 de noviembre de 2004 hsta el 8 de marzo de 2005, representado por el Procurador Don José Luis Córdoba Almela y defendido por el Letrado Don José Soler Martín; y contra el acusado Juan Carlos , con pasaporte liberiano NUM001 , también identificado policialmente como Julián y con NIE. NUM002 expedido a nombre de Julián , hijo de Ezqequiel y de Jennifer, de 32 años de edad, natural de Monrovia (LIberia) o de Eurusu Akoko (Nigeria), sin antecedentes penales, no consta su solvencia, en libertad provisional por esta causa, si bien permaneció cautelarmente privado de ella los días del 24 de noviembre de 2004 a 4 de marzo de 2005, representado por el Procurador Don Vicente Jiménez Izquierdo y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Garijo Castelló; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. María Illán Medina; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dña. Virtudes López Lorenzo, Magistrada Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 5.721/04 el juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 153/05, en el que fue acusado Juan Carlos y Franco por el delito continuado de estafa y tenencia de moneda falsa , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 11/06 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de tenencia de moneda falsa para su exprendición del art. 386 párrafo segundo y 387 del Código Penal como medio de cometer un delito continuado de estafa de los arts. 74 , 248-1 y 249 del Código Penal y con aplicación del art. 77 del Código Penal. Siendo de los mismos autores los acusados. Sin concurrir circunstancias modificativas. Procediendo imponer a cada acusado por el delito de tenencia de moneda falsa la pena de cinco años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito continuado de estafa la pena de dos años de prisión con privación del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. Y como responsabilidad civil, conjunta y solidariamente indemnizarán a Visa en 5219 ,90 euros por perjuicios.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen:

- respecto de Franco, un delito de tenencia-uso de moneda falsa previsto y penado en el art. 386 párrafo segundo del Código Penal como medio para cometer un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248-1 y 249 del Código Penal.

- respecto de Juan Carlos, un delito de de tenencia-uso de moneda falsa previsto y penado en el art. 386 párrafo segundo del Código Penal.

Así resulta de la prueba practicada, que se valora conforme a las exigencias del art. 741 de la LECr. según pasamos a exponer.

El delito de tenencia-uso de moneda falsa que se imputa a los acusados queda probado por las declaraciones testificales del Policía Nacional NUM007 que afirmó con rotundidad en el plenario que ocupó entre las ropas de Franco, una tarjeta de crédito falsa de OCEAN BANK con numeración NUM003 a nombre de Jorge y entre las de Juan Carlos , tres tarjetas de crédito falsas al mismo nombre de Jorge, una de ARTISANS BANK con numeración NUM004, otra de PNC BANK con numeración NUM005 y otra de BANK OF AMÉRICA con numeración NUM006 .

Según testifica el referido agente, ambos acusados estaban juntos cuando se produjo su detención, sin que Franco se marchara al servicio en ningún momento. También declara tal policía que las tarjetas ocupadas a Juan Carlos las llevaba encima , siendo incierto que se encontraran en una cartera. Dichas afirmaciones, unidas a las del Policía Nacional NUM008 cuando relata que los dos acusados estuvieron juntos en la agencia de Viajes Photoviajes, que juntos subieron a un autobús urbano que les llevó a la zona centro y juntos fueron a la estación de autobuses de Alicante, lugar donde fueron finalmente detenidos demuestran que ambos actuaban de común acuerdo en la tenencia de las tarjetas de crédito falsificadas, de cuya custodia se encargaba indistintamente uno u otro.

Decimos esto porque los empleados de las tres agencias de viajes declaran que fue Franco quien, con anterioridad, usó la tarjeta del BANK OF AMÉRICA con numeración NUM006 a nombre de Jorge (que finalmente se ocupa en poder de Juan Carlos ) para adquirir los viajes de avión que se reflejan en el relato de hechos.

Ello no obstante y puesto que ninguno de los citados empleados recuerda la presencia de Juan Carlos, en los tres actos concretos de uso de las tarjetas falsas que enjuiciamos, limitándose éste a acompañar a Franco a la agencia Photoviajes a recoger los billetes , sin llegar a entrar en ella, según declaran los Policías del Cuerpo Nacional nº NUM007 y NUM008, no podemos presumir en contra del reo una participación en las tres estafas que se enjuician.

La falsedad de las tarjetas resulta del informe pericial elaborado por el Grupo de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Comisaría Provincial de Alicante, que obra a los folios 122 y siguientes y que nadie a impugnado ni discutido.

SEGUNDO.- La defensa de Juan Carlos planteó a esta Sala la cuestión de la correcta tipificación de la conducta de los acusados, consistente en la tenencia de tarjetas de crédito falsas.

Sostiene dicha defensa que tal acción no constituye un delito de tenencia para la expendición o distribución de moneda falsa del art. 386 del Código Penal . Argumenta para ello que la equiparación contenida en el art. 387 del Código Penal de las tarjetas de crédito, débito y demás que puedan utilizarse como medios de pago, a la moneda , solo puede realizarse en los supuestos del párrafo primero del citado art. 386 y excluiría el segundo al no ser las tarjetas susceptibles de expendición, distribución o puesta en circulación, de la misma forma que lo es la moneda.

Se trata de una cuestión complejísima que no ha sido resuelta de forma uniforme por nuestra jurisprudencia.

Hemos observado que no existen Sentencias del Tribunal Supremo que se hagan eco de tal tesis, o al menos ésta Sala no las ha podido encontrar en las bases de datos de las que dispone.

Tan solo hemos hallado tres Autos, resolutorios de tres cuestiones de competencia negativa, entre Juzgados de Instrucción Ordinarios y una Audiencia Provincial y Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que reflejan el criterio sostenido por la defensa de Juan Carlos . Se trata de los autos de 2 de abril, Ponente Sr. Conde Pumpido Tourón, de 14 de julio , Ponente de Saavedra Ruiz y 7 de diciembre, Ponente Sr. Martínez Arrieta, todos ellos dictados en el año 2004. Y ello es debido a que, el origen de la controversia siempre ha radicado en la negativa por parte de la Audiencia Nacional y los Juzgados Centrales de Instrucción a conocer de los asuntos relativos a tarjetas de crédito , tanto en su modalidad de fabricación o falsificación como en la de tenencia para su uso o expendición , entendiendo que su competencia solo se extiende a la falsificación y demás conductas relativas a la moneda.

Inicialmente tal postura fue avalada por el Tribunal Supremo al resolver las cuestiones de competencia planteadas de forma negativa por los Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, estableciendo una distinción entre los efectos materiales y los competenciales, de la equiparación de la tarjeta de crédito o débito a la moneda que contiene el art. 387 del Código Penal . Estimaba el Tribunal Supremo entonces que la competencia de la Audiencia Nacional no se extendía a la falsificación de las tarjetas de crédito, pese a la equiparación que , a efectos punitivos establecía el art. 387 del Código Penal de 1995 y que al no haberse modificado la norma competencial de forma genérica establecida en la L.O.P.J. no existía una razón justificada para sobrecargar la competencia de la Audiencia Nacional con el conocimiento de los numerosísimos procedimientos por falsificación o tenencia de tarjetas falsas.

El 28 de junio de 2002 tiene lugar el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el que se Acuerda que "las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de dinero plástico" que el art. 387 del Código Penal equipara a la moneda, por lo que la incorporación de la banda magnética de uno de estos instrumentos de pago de unos datos obtenidos fraudulentamente constituye un proceso de falsificación o elaboración que debe ser incardinado en el art. 386 del Código Penal.

Pese a que en dicho acuerdo no hay pronunciamiento sobre la competencia, en el Auto del TS de 24 de enero de 2003 se entiende que, por coherencia, debía unificarse el enjuiciamiento de todos los comportamientos sancionados a través del art. 387 declarando la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción y de la Audiencia Nacional.

Pero en resoluciones inmediatamente posteriores se vuelve a restringir el criterio , tendiendo a atribuir únicamente a los órganos centrales de instrucción y a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, los asuntos relativos a delitos de falsificación de tarjetas de crédito, excluyendo los de tenencia para su uso o expendición.

De esta forma , en el primero de los citados autos, de 2 de abril de 2004, Ponente Sr. Conde Pumpido Tourón, se recoge que: "Es cierto que, como ya se ha expresado, la relación de conductas típicas prevenidas en el art. 386, por ejemplo la tenencia para "expendición o distribución", o la adquisición de moneda conocidamente falsa para ponerla en circulación no resultan fácilmente aplicables a las falsas tarjetas que se poseen para utilizarlas repetidamente pero no, en sentido estricto , para expenderlas o ponerlas en circulación. Por ello estima la Sala de instancia (Sala de lo Penal de la audiencia Nacional) que en estos supuestos serían aplicables los tipos ordinarios de falsedad. Pero también lo es que el art. 387, cuando equipara punitivamente las tarjetas con la moneda, se refiere a los efectos del artículo anterior y no se limita a remitirse a los únicos efectos del párrafo primero". Dicho Auto termina resolviendo atribuir la competencia para el conocimiento del asunto a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por entender que así es obligado vista la calificación por el art. 386 que había realizado el Ministerio Fiscal.

En el segundo de los Autos, de 14 de julio de 2004, Ponente Sr. Saavedra Ruiz , se vuelve a atribuir la competencia al Juzgado Central de Instrucción, por entender que la conducta de los acusados "no puede afirmarse que se trate de meros usuarios de las tarjetas falsificadas , en la medida que el nombre de uno de ellos figura impreso en una de ellas y el delito de falsificación no es de propia mano". En definitiva, entiende el Tribunal Supremo que estaríamos ante un caso de falsificación de moneda del art. 386 párrafo primero y no de tenencia del debatido segundo, respecto del cual aprovecha para a apuntar: "Esta Sala viene considerando que únicamente en casos de simple uso de la tarjeta y ante la dificultad o imposibilidad de incardinar el uso en uno de los comportamientos delictivos del art. 386, al que se remite el 387, cabría atribuir la competencia a los Juzgados ordinarios. En tal hipótesis sería factible calificar los hechos como estafa, art. 248 del Código Penal, concurriendo con un posible delito de falsedad en documento mercantil( art. 392 C .P.)".

Es el último y tercer Auto, de 7 de diciembre de 2004, Ponente Sr. Martínez Arrieta , donde de forma tajante se atribuye la competencia al Juzgado de Instrucción ordinarios y tras sostener que: "Respecto a la tenencia de tarjetas de crédito , la típica del delito de falsificación de moneda es aquélla detentada "para su expedición o distribución", se entiende de las tarjetas detentadas, quedando al margen de la conducta del delito de falsificación de moneda, la detentación para su utilización como instrumento de pago o, en general, su utilización como instrumento mercantil. En estos casos, esa utilización dará lugar a un delito de falsedad en documento mercantil y una estafa, pero no dará lugar a la subsunción en el delito de falsedad monetaria". En dicho Auto se llega a afirmar que: "Los Juzgados de instrucción no deben promover cuestiones de competencia sobre esta materia sin haber determinado antes el posible alcance de la imputación sobre las personas implicadas en los asuntos relacionados con las tarjetas de crédito , si el uso de las tarjetas falsificadas, subsumible en la falsedad documental y la estafa o la participación en la fabricación de las tarjetas falsificadas, en el art. 386 del Código Penal, para cuya imputación es necesaria una investigación que permita sostener la imputación del delito de falsificación de moneda".

Coetáneamente al pronunciamiento de las anteriores resoluciones se dictan por el Tribunal Supremo Sentencias, que no Autos resolviendo cuestiones de competencia, en recursos de casación, en las que se condena por delito de tenencia de tarjetas de crédito falsas del párrafo segundo del art. 386 del Código Penal a quien hace uso de las mismas, sin que conste haber participado en su falsificación. Así se plasma en la STS de 11 de noviembre de 2003, Ponente Sr. Martínez Arrieta; S.S.T.S.. de 10 de diciembre de 2003 y 16 de septiembre de 2005 , ponente Sr. Granados Pérez; y STS. de 28 de abril de 2005, Ponente Sr. Delgado García.

Por todo ello entendemos que la conducta consistente en la tenencia o adquisición de tarjetas de crédito falsas con la finalidad de usarlas para la compra u obtención de servicios o mercaderías se encuadra en el párrafo 2º del artículo 386, especialmente en su parte final, equiparándose a la puesta en circulación de la moneda que en él se recoge. Dado que el dinero plástico, materialmente y por sus propias características, no sale del dominio de quien paga con él, ni pasa a terceros de forma sucesiva , como ocurre con la moneda, pero sí circula si por tal circulación o movimiento, se entiende su aptitud para ser utilizado en una multiplicidad de establecimientos.

Entendemos que incluso , la pena señalada en el art. 386 párrafo segundo del Código Penal para la tenencia-uso de las tarjetas, inferior en uno (de 4 a 8 años) o dos grados (de 2 a 4 años), a la de ocho años señalada a los falsificadores es proporcionada a la conducta que se sanciona , habida cuenta del grave daño que en el tráfico jurídico ocasiona la pérdida de confianza del ciudadano en la utilización segura de las tarjetas de crédito , débito y demás. Por el contrario de sostenerse que la tenencia-uso de dinero plástico falso tan solo integra un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con el de estafa, se estaría sancionando igual la conducta de quien realiza pagos con la tarjeta auténtica de otra persona de la que se apodera ilegítimamente (Vgr. STS de 14 de febrero de 2000, de 7 de febrero y 27 de mayo de 2002 , 3 de junio de 2003 y 21 de noviembre de 2005), que la de aquél, mucho más peligrosa y dañina para el tráfico jurídico, que en connivencia con los falsificadores posee la tarjeta falsa para su expendición, o distribución o la adquiere para su uso.

TERCERO.- Los hechos declarados probados constituyen, respecto de Franco, un delito continuado de estafa, de los arts. 74 , 248-1 y 249 del Código Penal.

La utilización de una tarjeta de crédito falsa constituye, de ordinario, un medio engañoso suficiente para aparentar solvencia y, por tanto, para cometer el delito de estafa (S.T.S. de 23 de junio de 2005 ).

De las declaraciones de los testigos empleados en las tres agencias de viajes que se reflejan en el relato fáctico, resulta acreditado que Franco, adquirió diversos billetes de avión que pagó con una tarjeta de crédito falsa, expedida a nombre de un tal Jorge , haciéndoles creer, no solo que él era el Sr. Jorge, pues les exhibió un pasaporte a nombre del mismo, sino que la tarjeta era auténtica y por lo tanto válida para pagar la compra de los billetes.

No se ha ocupado el pasaporte a nombre del Sr. Jorge con el que se identificó Franco . Ignoramos si es o no falso y si portaba o no la fotografía del acusado. Ello ha impedido una calificación por delito de falsedad en documento oficial y tal vez también de falsificación de tarjeta de crédito del párrafo primero del art. 386 del Código Penal, según viene sancionando el T.S..( con el voto particular casi siempre del Sr. Martínez Arrieta) , en SSTS. de 17 de noviembre de 2004 y 21 de diciembre de 2005.

CUARTO.- De los expresados delitos son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Franco y Juan Carlos a tenor de los artículos 27 y siguientes del Código Penal.

QUINTO.- En la ejecución del expresado delito no concurrió ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado Franco de indemnizar a VISA en 5.219'90 ?, importe de las cantidades defraudadas.

SÉPTIMO.- Respecto de las penas a imponer y por lo que se refiere a Juan Carlos por el delito de tenencia de tarjetas de crédito falsas para su uso , procede sancionarlo con la pena inferior en dos grados, en su extensión mínima de DOS AÑOS DE PRISIÓN con sus accesorias.

Respecto de Franco, y dado que se le condena como autor de un delito de tenencia de tarjeta falsa como medio de cometer un delito continuado de estafa, es de aplicación del art. 77 del Código Penal.

La pena a imponer por el delito de estafa continuado , por cuanto engloba tres estafas consumadas y atendiendo a la elevada cuantía de la misma (más de cinco mil euros en dos días), es de dos años de prisión, conforme solicita el Ministerio Fiscal y procede de acuerdo con los arts. 249 y 74.2 del Código Penal.

La pena a imponer por el delito de tenencia de tarjetas de crédito falsas para su uso, será la misma que para su compañero de banquillo, esto es, dos años de prisión.

La pena más grave es la correspondiente a la tenencia de moneda falsa, que va de dos a cuatro años, si rebajamos dos grados como hacemos o incluso de cuatro a ocho años, si sólo rebajáramos uno.

Por tanto , la pena para Franco alcanza un total, ya se penen ambos delitos conjunta ya separadamente) de cuatro años de prisión.

OCTAVO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado , el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239 , 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Franco como autor responsable de un delito de TENENCIA DE MONEDA FALSA del art. 386 párrafo segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los arts. 248.1 y 249, en relación con el art. 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las dos cuartas partes de costas procesales.

En vía de responsabilidad civil, Franco de indemnizará a VISA en 5.219'90 ?, importe de las cantidades defraudadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Juan Carlos como autor responsable de un delito de TENENCIA DE MONEDA FALSA del art. 386 párrafo segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

Y que debo absolver y ABSUELVO a Juan Carlos del delito continuado de estafa que se le imputaba, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio una cuarta parte de las costas causadas , como correspondientes a este delito.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil relativa a Franco de esta causa penal.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- Dª Dolores Ojeda Domínguez.- RUBRICADOS.