Sentencia Penal Nº 392/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 9/2006 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 392

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZALEZS CASTRILLON

D. RAFAEL LOPE VEGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 9/06

Instrucción n° 1 de Arcos, Diligencias Previas 285/04

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintitrés de Noviembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 9/06, dimanante de las Diligencias Previas 285/04 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Arcos de la Frontera, por supuesto delito contra la salud publica, contra D. Luis Francisco , nacido en San Fernando el 5 de Marzo de 1964, hijo de Chik y de Antonia, con domicilio en San Fernando, BARRIADA000 , n° NUM000 , puerta NUM000 ,2º C, y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 , sin antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Emilia Quesada de la Torre, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª. María Isabel Moreno Morejón y defendido por el Letrado D. José Ignacio Quintana Balonga.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha veintiuno de Noviembre de dos mil seis, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de cinco años de prisión, accesorias, multa de 2964 euros y costas.

TERCERO-. La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de éste, y de manera subsidiaria la pena de dos años y multa, al concurrir la atenuante del 21.2 en relación con 21.1 y 20.2

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara que sobre la 1 de la madrugada del día 23 de Mayo de 2004, los guardias civiles con TIP NUM002 y NUM003 , se encontraban procediendo a la verificación de las personas que accedían al aparcamiento y local de la Discoteca "Las Canteras", sita en la localidad de Espera, a fin de prevenir el tráfico y consumo de sustancias psicotrópicas, labor que hacían además otros diez guardias civiles en distintos puntos del referido aparcamiento y local.

Sobre la hora mencionada y de manera aleatoria, pararon a un vehículo ocupado por cuatro personas, invitando a sus ocupantes a salir a fin de ser registrados. Al salir el acusado Luis Francisco , que iba en la parte trasera detrás del asiento del conductor, mayor de edad y sin antecedentes penales, vieron los guardias civiles como tiraba un objeto oscuro, observando el guardia civil NUM003 como caía a unos diez metros de distancia, en una zona de matojos y rocas, oyendo el ruido que hizo el referido objeto al caer sobre una de éstas. Ambos guardias se dirigieron al lugar y, ayudados por las linternas que portaban, encontraron tras buscar unos cinco minutos, el objeto que había arrojado el acusado y que resultó ser una caja de carretes fotográficos, que se encontraba abierta por efecto del golpe y que contenía en su interior cien comprimidos de MDMA (éxtasis), con peso neto de 19,934 gramos y una pureza del 29,6%, droga que estaba destinada a ser vendida o donada a terceras personas. El valor de dicha sustancia en el mercado es de 988 euros.

El acusado se ha sometido a análisis bioquímico de la orina, dando positivo a cocaína y cannabis en los realizados en fecha 21 de Agosto de 2006, 29 de Agosto, 18 de Septiembre y 23 de Octubre, mientras que el realizado en fecha 16 de Noviembre ha dado solo positivo a cannabis.

El acusado ha permanecido en prisión provisional por esta causa desde el día 23 de Mayo de 2004 al 3 de Septiembre del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la sustancia MDMA está incluida en la Convención Única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1.972 . Se trata el MDMA (metilendioximetanfetamina) de un producto anfetamínico o derivado de las anfetaminas, ya que según ha reiterado la jurisprudencia esta droga tiene la característica de causar grave daño a la salud, no ya sólo desde un punto de vista biológico, sino también (y lo que es más importante) desde una perspectiva sicológica, produciendo verdadera adicción y, además, con la potencialidad de producir daños en el cerebro con un consumo no excesivamente importante ( SSTS, entre otras, de 11 de octubre de 1.993, 21 de febrero de 1.994 y 27 de septiembre de 1.995 ). En igual sentido la STS número 1.740/2.003, de 22 diciembre , razona sobre esta cuestión, abundando en que la citada sustancia estupefaciente causa grave daño a la salud. Así se acordó en concreto respecto al MDMA en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el día 7 de junio de 1.994 , y ese criterio es el mantenido por la jurisprudencia posterior, de la que es exponente la STS número 1.380/1.999, de 6 de octubre , en la que se expresa que el MDMA o "éxtasis" es sustancia que debe ser subsumida en la modalidad agravada del artículo 368 , como droga que causa grave daño a la salud. Y en la STS número 1.486/1.999, de 25 de octubre , se dice que tanto la cocaína como el MDMA se han estimado por reiterada doctrina de la Sala como substancias que causan grave daño a la salud por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. En concreto y por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas "drogas de síntesis" se trata de substancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos, pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios.

Y en el presente caso nos encontramos con el supuesto de tenencia preordenada al tráfico, es decir cuando la droga que es ocupada a una persona es tenida por ésta con la única finalidad de transmitirla a terceros, generalmente a cambio de dinero. Es de todos sabido que la tenencia de drogas para el propio consumo es atípica, mientras que es típica la preordenada al tráfico; la diferencia entre una y otra, al descansar en un elemento subjetivo o intencionalidad que, como tal, es inapreciable por los sentidos, no siempre resulta fácil, ya que tal elemento ha de inferirse de los hechos externos objetivos directamente comprobables, habiendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento que permitan hacer las deducciones pertinentes. circunstancias como lugar de ocultación de la droga, su estado de preparación para el tráfico, la existencia de instrumentos demostrativos de la existencia de una pequeña industria, capacidad adquisitiva del agente, cantidades de dinero ocupadas al tenedor, etc.

Su cantidad permite deducir lógicamente que la posesión de la misma iba preordenada al trafico, lo que se corrobora por el hecho de que el acusado manifestó no ser consumidor de droga por lo que es evidente que no la poseía para su autoconsumo. La Jurisprudencia ha indicado que "el destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal que, por lo general, no puede acreditarse o demostrarse por medios probatorios ordinarios, salvo la propia confesión del imputado, por lo que debe inferirse de datos externos y objetivos debidamente acreditados" admitiendo como prueba de cargo suficiente la indiciaria ( STS 1.10.03, 8.3.03 o 15.9.04 , entre otras) siempre que venga constituida por una pluralidad de indicios que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria ultima resulte plenamente razonable desde criterios de la lógica (STS 24.9.04 ). Pues bien, en el presente caso dicha prueba indiciaria a partir de los hechos hasta ahora descritos y probados es suficiente porque no puede entenderse que la posesión estaba destinada al autoconsumo ni por su cantidad ni porque el acusado fuera consumidor de la droga incautada, y por ello solo puede razonarse lógicamente la finalidad de distribución a terceros con que se poseía la misma, por lo que, teniendo en cuenta que además solo consta que la droga era suya, en el presente caso se ha probado que se han integrado con la conducta descrita todos los elementos del tipo del delito ya referido, con prueba de cargo razonablemente suficiente.

SEGUNDO-. De dicho delito responde el acusado Luis Francisco en concepto de autores, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal .

En lo que respecta a las pruebas que han llevado a esta Sala a la conclusión de los hechos probados antes referidos, hay que atenerse en concreto a los indicios que el juicio nos muestra. Como ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, de manera reciente en sentencias de 1-4-02 y 16-10-00 , es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 189/98 y 85/99, entre otras ) y por el TS (SS. 7.10.86, 10.1.92, 31.5.93, 4.10.94, 19.4.95, 21.5.96, 11.6.97, 23.9.97, 20.11.98, 10.6.99 y 15.11.01 entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que:

1º) Consten unos hechos básicos o indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. En el presente caso tales hechos los compone la incautación al acusado de la droga que se ha reseñado en el apartado de hechos probados.

2º) Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3º) Que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquellos se infieren.

4º) Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Y en cuanto a los indicios que nos llevan a la conclusión de que la droga que tenía el acusado son varios, debiéndose tener en cuenta al respecto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarada, siguiendo la doctrina de los autos del Tribunal Constitucional de 15 de julio de 1987, y 28 de junio de 1988, en sus sentencias de 20.9.88, 23.9.91, 21.5.92, 21.2.98 , que la ocupación material de la droga y su análisis posterior constituyen elementos probatorios suficientes para destruir la presunción de inocencia.

El primer indicio lo supone la cantidad de droga incautada, que ni podría haberse considerado para el propio consumo si el acusado fuera consumidor de la sustancia intervenida, pero resulta que de los análisis que le son practicados se desprende que no era consumidor de MDMA, por lo que es evidente que si tenía dicha sustancia no podía ser sino para venderlas posteriormente a un tercero. Pero es que, además, al indicio que supone la cantidad de droga incautada, hay que añadir la actitud del acusado, quien al salir del vehículo arroja las pastillas que llevaba, conducta clara de quien se ve pillado en la comisión de una actividad delictiva.

Son e, suma, indicios claros y manifiestos de que la droga la tenía el acusado para venderla posteriormente, conducta que entra dentro del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal .

Siempre teniendo en cuenta que la Sala no tiene duda alguna sobre el hecho de que la droga incautada fue arrojada por el acusado, siendo en este punto fundamental la declaración de los guardias civiles quienes no albergaron duda alguna sobre el hecho de que el acusado arrojó algo, que uno de ellos vio perfectamente donde caía y que fue en dicho lugar donde encontraron lo que se incautó definitivamente. No podía haber confusión con ninguna otra intervención, pues ya aclararon los agentes que sus compañeros estaban actuando en otros lugares del aparcamiento o acceso al local, pero en el lugar de los hechos solo estaban ellos y en esos momentos no había persona alguna mas que pudiera haber sido quien arrojara las pastillas. Por otro lado, la distancia a la que el acusado tiró la cajita y la distancia a la que cayó eran lo suficientemente cortas para que los agentes pudieran ver claramente lo que ocurría.

Conforme a los artículos 292 y 293 LECr . reafirman el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judical en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio (Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 ). A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario (Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984, 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que de las mismas se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido.

TERCERO-. En relación a la drogadicción o toxicomanía, que la defensa ha alegado como circunstancia atenuante, el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (SSTS de 12/2/99, 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimientos de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 EDL 1995/16398 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Y entendemos que no podemos aplicar ninguna de tales circunstancias, al entender que no se ha justificado la minoración de las facultades volitivas e intelectivas del referido acusado. Y ello porque tales actuaciones requieren que junto a la drogadicción, presupuesto biológico de la atenuación, concurra un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión, presupuesto psicológico. Y en el presente caso nos encontramos con la ausencia de informe que asegura que en el momento de la comisión de los hechos el acusado fuera drogodependiente, ya que hay tenemos por un lado un informe psicológico, que no se basa en análisis biológico alguno, sino solo en lo que al perito le relata el propio acusado, resultando que este en juicio manifestó no beber alcohol y al perito le dice mas o menos que era alcohólico. El informe esta lleno de generalidades y teorías, pero carece del mas elemental estudio aplicado a la persona del acusado, por lo que resultaría algo mas que atrevido establecer que le acusado tuviera dependencia a la droga.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada en sentencias recientes como las de once de diciembre de dos mil y diecisiete de enero de dos mil uno , ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

Partiendo de ello y teniendo en cuenta que al respecto el propio Tribunal Supremo en sentencia de treinta de abril de dos mil ha establecido que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de 5 de mayo de 1998 .

Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico- forense o no -, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y en el presente caso nos encontramos solo con unos informe bioquímicos recientes que evidencian un cierto consumo a cocaína y a marihuana, que no tiene carácter grave ni elevado, por lo que entendiendo que haya podiod influir solo de manera leve en el actuar del acusado, sí que es suficiente para considerarla como circunstancia atenuante análogica del artículo 21.6 , al presentar un estado el acusado de análoga significación a la atenuante del artículo 21.2 .

CUARTO-. En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 368 prevé una pena de entre tres y nueve años de prisión, teniendo en cuenta la edad del acusado, la carencia de antecedentes, la poca entidad del delito, la atenuante y el momento en el que fue detenido, nos llevan a imponer la pena mínima de tres años de prisión. Conforme al artículo 56 , dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se le impone la pena de multa de novecientos ochenta y ocho euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de veinte días, conforme al artículo 53 del Código Penal.

QUINTO-. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se impone su pago al condenado

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (988 €), con arresto sustitutorio en caso de impago de DIEZ días, y al pago de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que el acusado haya estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.