Sentencia Penal Nº 392/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 180/2011 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

- - -

SECCIÓN TERCERA

APA 180/11

PA 302/09

JPenal nº 3

PA 78/05

JInstr nº 2

Requena

SENTENCIA

Nº 392/11

En la ciudad de Valencia, a tres de junio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como Presidente, y doña Lucía Sanz Díaz y don Lamberto Juan Rodríguez Martínez, como Magistrados, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento cuyos datos identificativos obran al margen.

Han intervenido en el recurso, como apelantes Hermenegildo , representado por la Procuradora doña María Angeles Gómez Escrihuela y defendido por el Letrado don Alfredo Moya Garijo, y también como apelante el Ministerio Fiscal, representado por doña Julia Temporal, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. La sentencia recurrida, número 300, de fecha 26 de mayo de 2010, declaró probados los hechos siguientes: El acusado es Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales. El acusado, en unión de otra persona fallecida, y a sabiendas del uso indebido de una tarjeta electrónica para transacciones bancarias, contra cuenta de la entidad BBVA, con número de tarjeta NUM000 , propiedad de Pascual , y con ánimo de obtener un aprovechamiento patrimonial a costa de tercero y sin su consentimiento, participó en las siguientes operaciones:

El día 18 de junio de 2005 repostaron combustible por importe de 50 euros en la estación de servicio Hermanos Carrión, de Requena.

El 18 de junio de 2005 pagaron una habitación en el Hotel Europa, de Valencia, por importe de 48Ž20 euros.

El 19 de junio de 2005 efectuaron un reintegro de 40 euros a través de un cajero de entidad no determinada, y sito en Requena.

El 19 de junio de 2005, efectuaron un reintegro de 20 euros del cajero nº 0369 de la entidad Bancaja.

El 19 de junio de 2005, efectuaron un reintegro de 50 euros en el cajero de la entidad Caja Campo, en Valencia.

El 20 de junio, y en el mismo cajero del punto anterior, efectuaron un reintegro de 150 euros.

El 21 de junio, también desde el mismo cajero anterior, efectuaron un reintegro de 150 euros.

El mismo día 21 de junio de 2005, repostaron 20 euros de combustible en la estación de servicio Hermanos Carrión, de Requena.

El 22 de junio, efectuaron un reintegro de 100 euros de un cajero de Caixa Galicia, en Valencia.

El mismo día efectuaron otro reintegro de 50 euros, ahora en cajero de Caixa Popular, de Valencia.

El 30 de junio efectuaron otro reintegro, ahora de 70 euros, de un cajero de Caixa Popular, de Valencia.

Y el 1 de julio de 2005 extrajeron 150 euros de un cajero de la entidad BBVA en Requena.

El total de disposiciones efectuadas con la tarjeta, ascienden a 878Ž2 euros, que el Sr. Pascual reclama.

En las transacciones con ticket, en concreto las de repostaje de carburante y la de alojamiento hotelero, el acusado era quién firmaba lso ticket de las operaciones.

Segundo. El fallo de la sentencia apelada dice: Debo condenar y condeno a Hermenegildo , como autor responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y de una falta de ESTAFA, concurriendo en el delito la atenuante analógica de DILACIONES INDEBIDAS, a las siguientes penas, y responsabilidad civil:

Por el delito:

- PRISIÓN en la extensión de OCHO MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

- Y MULTA en la extensión de SIETE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, y con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de un día por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Por la falta, LOCALIZACIÓN PERMANENTE en la extensión de DOCE DÍAS.

A que indemnice a Pascual en la suma de CIENTO DIECIOCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO de principal más intereses desde sentencia.

Debo absolver y absuelvo a Hermenegildo del delito de ROBO CON FUERZA objeto de imputación en autos, y con expresa reserva de acciones civiles a favor del Sr. Pascual frente al Sr. Hermenegildo por las cantidades obtenidas en reintegros en cajeros y arriba enumerados.

Debo condenar y condeno al acusado al abono de las costas devengadas en el trámite.

Debo abonar y abono al acusado el tiempo que ha permanecido privado de libertad en el expediente -14 de Julio de 2005- salvo que en ejecución se acredite imputado en otra causa.

Tercero. Notificada dicha sentencia a las partes, por quien se ha indicado en el encabezamiento se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

Cuarto. Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, se formó el rollo de apelación correspondiente, señalándose a continuación para su enjuiciamiento.

Quinto. En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

Primero. Sostiene el Ministerio Fiscal que la conducta de extracción de dinero en un cajero automático valiéndose de una tarjeta sustraída a su legítimo propietario, conociéndose también el pin o los números que constituyen su clave de acceso, constituye un delito de robo con fuerza en las cosas mediante el empleo de una llave falsa. Esta tesis se opone a la acogida en la sentencia apelada. Y esta cuestión ya fue abordada por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de 15 de diciembre de 2009 , en la que se indicó lo siguiente:

"La jurisprudencia mayoritaria ha venido considerando que la sustracción de una tarjeta de crédito y de su pin, así como su posterior utilización en un cajero automático, introduciéndose el pin correcto por parte del sustractor, constituye un delito de robo con fuerza en las cosas. Se ha dicho que es robo, y no estafa, el apoderamiento dinerario conseguido mediante la introducción en un cajero automático de una tarjeta de crédito, previamente sustraída, y cuyo número secreto se ha llegado a saber de alguna manera, porque se produce un apoderamiento de un bien ajeno sin la voluntad de su dueño y con uso de una llave falsa ( STS 427/99, 16-3 ; 666/99, 29-4 ). El art. 238 considera reos del delito de robo con fuerza, entre otros, a quienes ejecuten el hecho sirviéndose de llaves falsas. El art. 239 , último párrafo, asimila las tarjetas magnéticas a las llaves convencionales. Y el mismo art. 238, en su número 3º , considera fuerza típica el descubrimiento de las claves de objetos cerrados o sellados para sustraer su contenido. Siendo así, y teniendo en cuenta los posibles significados del término "acceder" empleado en el art. 237, hay que entender que la propia ley penal prescribe que utilizar una tarjeta de crédito sustraída a otro, juntamente con su clave numérica, es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a título de robo, pues se accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza típica, en este caso mediante llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquél. De este modo, el acusado se sirvió de una llave falsa en el sentido legal y del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta típica según los artículos 237, 238 y 239 del Código Penal ( STS 35/2004 22-1 ; 369/2007 9-5 ). También se ha dicho que el art. 248.2 no contempla la sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada de tarjetas magnéticas sobre los cajeros automáticos, porque la dinámica comisiva no está alejada del acto de apoderamiento, aunque presente la peculiaridad de tener que valerse de una tarjeta magnética, pues su uso no supone la transferencia de activos patrimoniales mediante una manipulación informática ( STS 427/99, 16-3 ; 692/06, 26-6 ).

Con todo, ha habido algunas resoluciones jurisprudenciales que han ido admitiendo la posibilidad de considerar el hecho enjuiciado como subsumible en la estafa sancionada en el artículo 248.2 , relativa al empleo de alguna manipulación informático o artificio semejante. Así, se ha dicho que sólo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error. Por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave. Sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente, que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 , dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" a una manipulación informática, pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores ( STS 185/06, 24-2 ). Lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el número clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una "transferencia no consentida de un activo patrimonial". Pero la disposición de la maquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el "apoderamiento" propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad -o al menos sin la voluntad- del dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa informática ( STS 369/07, 9-5 ). Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado ( STS 692/06, 26-6 ; 369/07, 9-5 ). En estos casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse ( STS 369/07, 9-5 ).

Se advierte así que la jurisprudencia no es actualmente unívoca en este caso concreto, de tal manera que unas sentencias subsumen el hecho en el delito de robo con fuerza mediante el empleo de llave falsa y otras sentencias lo consideran como constitutivo de una estafa mediante el empleo de un artificio semejante a la manipulación informática. Como sea que no existe unanimidad jurisprudencial y que ciertamente cabe subsumir el hecho enjuiciado en el delito de robo o en el de estafa, sin que en ninguno de ambos casos se produzca una vulneración jurídica, ha de considerarse acertada la decisión judicial recurrida que estimó cometido el delito de robo con empleo de llave falsa, por lo que debe ser confirmada íntegramente la sentencia apelada."

En el caso ahora enjuiciado debe mantenerse la solución diferente de la contenida en la sentencia apelada, en la cual se estimó que el hecho constituía un delito de estafa y, por exigencias del principio acusatorio, al no haberse acusado por estafa sino por robo, procedía la absolución del acusado por razón de tal delito. Como sea que se estima que los actos de extracción dineraria realizados en cajeros automáticos por el acusado constituyen un delito de robo con fuerza en las cosas valiéndose de una llave falsa, procede condenarle de conformidad con la petición formulada por el Ministerio Fiscal como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 238.4º, 239 y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia de primera instancia, fijándose la pena, por aplicación del artículo 74.1 y 2 del Código Penal y su doctrina jurisprudencial interpretativa, en su mitad superior, esto es, en la extensión de dos años y un día de prisión.

Segundo. El acusado ha recurrido la condena que le fue impuesta por razón de un delito continuado de falsedad documental y de una falta continuada de estafa. Ha de estimarse el recurso en relación con el delito de falsificación documental porque no han sido incorporados a las actuaciones los documentos firmados por el acusado como ejecutor de las falsedades, por lo que falta el cuerpo del delito y difícilmente puede fundamentarse una condena ante esa carencia probatoria. Con todo, la falta continuada de estafa persiste, en tanto en cuanto fueron hechas varias disposiciones económicas valiéndose del engaño de hacerse pasar por el legítimo titular de la tarjeta de crédito perteneciente realmente al perjudicado.

Tercero. No procede hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Hermenegildo .

Segundo. Modificar la sentencia apelada en el sentido de condenar a Hermenegildo como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas cometido con llave falsa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y un día de prisión.

Tercero. Modificar la sentencia apelada en el sentido de absolver a Hermenegildo del delito continuado de falsificación de documento mercantil, manteniendo la condena impuesta por la falta continuada de estafa.

Cuarto. Mantener inalterada la sentencia apelada en todo lo demás.

Quinto. No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.