Sentencia Penal Nº 392/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 22/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

PA: 22/12

DP: 3906/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 37 DE MADRID

SENTENCIA N.º 392/12

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

JOSÉ SANTIAGO TORRES PRIETO (ponente)

ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a 14 de noviembre de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado n.º 22/12, dimanante de las diligencias previas n.º 3906/10 del Juzgado de Instrucción n.º 37 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra Pedro Francisco , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1952, hijo de Julio y de Carmen, natural de Almorox (Toledo), con domicilio en Leganés, CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , con antecedentes penales cancelables, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa durante los días 8 y 9 de julio de 2011, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Eugenia Pato Sanz y asistido de la Letrada Dña Ana María Aparicio Martínez Salmeán; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 37 de Madrid, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado, en el que resultó imputado Pedro Francisco . Tras la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, competente para el enjuiciamiento, habiéndose celebrado el juicio oral en el día de hoy.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, apartado primero, del Código Penal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 450 euros, con responsabilidad subsidiaria de 5 días en caso de impago, así como el pago de las costas procesales y el comiso de la droga, y el dinero intervenidos.

El acusado reconoció los hechos por los que venía acusado en el acto del juicio oral. Posteriormente, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de considerar que el acusado realizó los hechos por motivo de su severa adicción a la cocaína, concurriendo la atenuante del art. 21.2 CP e interesar la imposición de las penas de tres años de prisión, manteniendo el resto de peticiones que elevó a definitivas, con aplicación, en caso de que se acredite que el acusado está en tratamiento, del art. 87 CP , en un plazo máximo de dos años.

TERCERO .- Acto seguido la defensa del acusado modificó las alegaciones del escrito de defensa en el mismo sentido que la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal, solicitando que se aplique a su cliente la eximente completa del art. 20.2 CP , y subsidiariamente, la atenuante del art. 21.2 CP , y subsidiariamente, la aplicación del art. 368 párrafo 2º CP . En conclusión, solicitó la absolución de su cliente, y en su defecto, la imposición de la pena mínima.

Así se declaran, por aceptación expresa del acusado, los siguientes:

El acusado Pedro Francisco , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1954, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , con antecedentes penales cancelables, sobre las 17,45 horas del día 8 de julio de 2011, circulaba en el vehículo de la marca y modelo Fiat Doblo Multiyet matrícula .... HRB , conducido por Marcial , por las inmediaciones de la calle Navas del Rey de esta capital, cuando fue requerido por efectivos policiales para su identificación, siéndole intervenidas en el bolsillo derecho de su pantalón 28 papelinas de aluminio que contenían cocaína dispuesta para su venta ilícita a terceras personas. La sustancia intervenida a Pedro Francisco resultó tener un peso de 747 miligramos de cocaína con un índice de concentración del 79,2 % y con un valor de mercado para su venta de 153,88 euros. Así mismo, en el momento de su detención Pedro Francisco portaba en su bolsillo izquierdo del pantalón dos billetes de 10 euros y uno de 5 euros, producto de su ilícita actividad.

Pedro Francisco realizó tales hechos por motivo de su severa adicción a la cocaína.

Fundamentos

PRIMERO .- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, entendiendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara a todo acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

1º) La declaración del acusado, quien ha reconocido expresamente en juicio los hechos en que se basa la acusación, en relación a que el 8 de julio de 2011 portara 28 papelinas en su bolsillo, que contenían cocaína para ser vendidas a terceras personas, que es consumidor de sustancias estupefacientes. Tales hechos han quedado corroborados por la efectiva incautación que se desprende del atestado, aceptado como prueba documental por ambas partes, y por los análisis químicos de la sustancia contenida en las papelinas.

2º) La realidad material de detección policial de la posesión de las papelinas de cocaína y posterior incautación de la sustancia intervenida, que se deriva de las diligencias expresadas en el atestado y tenidas como prueba documental a petición de ambas partes.

3º) El análisis químico efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, cuyas conclusiones no han sido impugnadas y que han formado parte del acerbo probatorio como prueba documental aceptada por ambas partes, aportando el dato del análisis de la sustancia intervenida que resultó ser cocaína mezclada con Levamisol/Tetramisol al 79,2 % de concentración de cocaína y un peso de 747 miligramos.

4º) El informe pericial médico forense del SAJIAD sobre las circunstancias personales del acusado, que obra a los folios 58 y siguientes de las actuaciones y que evidencian una situación personal del acusado de alto deterioro provocado por la larga trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas, precario estado de salud y situación de consumo activo.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero , y párrafo segundo, del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto base del art. 368 CP las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados. La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975. La escasa cuantía de la sustancia que fue objeto de la operación de compraventa, 0,747 gramos con un índice de pureza de 79,2 %, y la condición de drogodependiente del acusado, apareciendo que la acción del acusado tenía por objeto obtener dinero para comprar droga con la que satisfacer su dependencia, permite a la Sala conceptuar esta acción como incursa en el párrafo segundo del art. 368 CP a los efectos penológicos que se dirán.

De dicho delito es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado, conclusión a la que se llega por este Tribunal, teniendo en cuenta la prueba de cargo señalada en el fundamento jurídico precedente, especialmente la relativa a la intervención de la droga, y la aceptación por parte del acusado en juicio de que tales papelinas estaban destinadas a la venta a terceros.

TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP , pero no así la eximente del art. 20.2 CP . Específicamente, es aplicable la doctrina que esta misma sala aplicó en su sentencia de 17 de septiembre de 2012 en cuanto a la incidencia de la drogadicción, cuando recordaba que '...Es doctrina reiterada de la Sala 2 ª, SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )...'

Y como dijimos en la sentencia de 13 de junio de 2012 , '...Respecto a la atenuante del art . 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art . 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art . 20.2 CP . y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta....'

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto, a la luz de informe médico forense vertido en juicio sobre las circunstancias personales del acusado, que obra a los folios 58 y siguientes de las actuaciones y que evidencian una situación personal del acusado de alto deterioro provocado por la larga trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas, precario estado de salud y situación de consumo activo, pero sin afectación de las capacidades intelectivas y volitivas por cuanto el acusado sabe lo que supone la venta y quiere la venta de sustancias ilícitas como medio para subvenir su grave dependencia, impide la apreciación de la eximente del art. 20.2,CP y obliga a la apreciación de la simple atenuación sin cualificación del 21.2 CP.

En cuanto a la penalidad, esta Sala considera aplicable la pena mínima de la inferior en grado a la prevista en el art. 368 CP , párrafo 1º, esto es, la aplicación al caso concreto del párrafo 2º del art. 368 CP , en su pena mínima de un año, seis meses y un día, al ser aplicable una atenuante (la de drogadicción), siendo necesario asumir el resto de pedimentos condenatorios expresados por el Ministerio Fiscal en cuanto a multa, accesorias y costas por imperativo legal

CUARTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, con la atenuante de drogadicción, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 5 días de privación de libertad así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el decomiso del dinero y de la droga intervenida y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de ésta.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.