Sentencia Penal Nº 392/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 257/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCION SEXTA ROLLO DE APELACION (RP) Nº 257/2012 SENTENCIA nº 392/2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE D. CARLOS LASALA ALBASINI MAGISTRADOS D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO En la ciudad de Zaragoza a veintiséis de diciembre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 322 de 2.011, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza, Rollo nº 257 de 2.012 , por un delito de desobediencia, siendo apelante Bernardo , representado por el Procurador Sr. Marín Nebra y defendido por la Letrada Sra. López López . Siendo apelado el MINISTERIO FISCAL. Habiéndose nombrado Ponente en esta apelación a Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintitrés de mayo de dos mil doce cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo condenar y condeno a Bernardo como autor penalmente responsable de un delito de desobediencia, previsto y tipificado en el artículo 556 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión y accesoria consistente en inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.' SEGUNDO .- Se acepta la relación fáctica contenida en la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente: 'HECHOS PROBADOS.- Apreciando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la LECR , se declaran expresamente como hechos probados los siguientes: 'Primero.- En el Pleno del Ayuntamiento de Calatorao (Zaragoza) celebrado en fecha 15 de enero de 2009 se dispuso por unanimidad instar el oportuno procedimiento de recuperación posesoria de la nave agrícola (de unos 220 metros cuadrados, empleada como almacén) sita en el terreno anexo del Romeral-de propiedad municipal-en lugar próximo al Camino del Cementerio de dicha localidad, dándose cuenta a tal efecto de que, en el Libro de Actas del año 1983, constaba la autorización a Eulalio para que construyese dicho almacén por su exclusiva cuenta, edificio que pasaría íntegro al Ayuntamiento- en cuanto propietario del suelo, sin contraprestación de ninguna cantidad-una v3ez transcurridos los veinte años en que se cedía el derecho de uso y ocupación del terreno, sobre el que se establecía un canon de siete mil quinientas pesetas anuales, Acuerdo notificado el 28 de enero de 2009 al acusado Bernardo , mayor de edad, al que no constan registrados antecedentes penales, quien mediante contrato privado de 21 de febrero de 2008, había adquirido de 'Inversiones MIBER, SA!-en cuyo nombre actuó Eulalio -diversas fincas rústicas y las instalaciones materiales y derechos preexistentes asociados,, entre los que se relacionaba la ciada nave, con constando que el encausado haya satisfecho canon alguno al Ayuntamiento de Calatorao por el uso y disfrute del suelo en que se asienta.

Segundo.- En el Pleno del Ayuntamiento de Calatorao celebrado en fecha 7 de mayo de 2009 se acordó por unanimidad, examinando las alegaciones presentadas por los interesados en dicho expediente administrativo, la recuperación material o posesoria de la reseñada nave agrícola y del terreno anexo de propiedad municipal, lo que le fue notificado al encartado el 22 de mayo de 2009.

Tercero.- Mediante resolución de la Alcaldía de 24 de noviembre de 2009 se dispuso requerir al inculpado para que, en el plazo de quince días, pusiera a disposición del Ayuntamiento la legítima posesión de la nave, dejándola libre, vacía y expedita, expresando el acusado, por escrito presentado el 14 de diciembre de 2009 que 'manifiesto formalmente mi conformidad con el desalojo que se me plantea' pero solicitando del consistorio que se le concediera un plazo superior al previsto para organizar ell traslado y el acondicionamiento de otro espacio, de forma que la Alcaldía resolvió el 19 de diciembre de 2009 prorrogar el desalojo hasta el 15 de febrero de 2010, concediéndole una nueva prórroga hasta el 31 de octubre de 2010-mediante otra Resolución de 13 de febrero de 2010, a cambio de 1.200 euros en concepto de daños y perjuicios.

Cuarto.-El Alcalde de la citada localidad, en fecha 13 de septiembre de 2010, requirió al encausado para que, en los diez días hábiles siguientes a partir de la finalización de la mencionada prórroga, se retirase de la nave e hiciese entrega de las llaves,,, lo que le fue notificado el 16 de septiembre de 2010, y no habiéndose cumplido con dicho requerimiento, el Alcalde, el 15 de noviembre de 2010, concedía al encartado otros dos días a tal fin bajo los apercibimientos de que, en caso contrario, se procedería a actuar con auxilio de la fuerza pública y, de persistir en su negativa, podría incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad, lo que le fue notificado el 16 de noviembre de 2010.

Quinto.- El Alcalde requirió al acusado por última vez el 24 de noviembre de 2010-entregado al día siguiente-bajo un nuevo apercibimiento de poder incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad si no cumplía en 24 horas con lo acordado, y, haciéndose caso omiso por el encausado, fue desalojado con la ayuda de la fuerza pública el día 10 de diciembre, habiéndose interpuesto la denuncia origen de este procedimiento el 30 de noviembre de 2010.

Sexto.-El referido expediente administrativo no ha sido combatido hasta el día de la fecha.' TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal referida, alegando los motivos que constan en el escrito presentados al efecto. Admitidos en ambos efectos el recurso de apelación que se sustancia, se dio traslado, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 19 de diciembre del año 2.012.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la parte recurrente contra la Sentencia apelada alegando, en síntesis, error en la valoración de la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al estimar que la cuestión relativa a la ilegalidad de la actuación administrativa debió ser objeto de cuestión prejudicial, así como al omitir pronunciamiento sobre la existencia de error de prohibición, quebrantando las normas y garantías procesales.

En consecuencia, interesa el apelante que, con estimación del recurso de apelación, se dicte una resolución por la que se acuerde: a) De considerarse que concurre una cuestión prejudicial prevista en el art.4 LECr , se decrete la nulidad del juicio y de la sentencia, suspendiéndose el curso de procedimiento por el plazo de dos meses previsto en el indicado artículo b) De no considerarse que concurre la cuestión prejudicial prevista en el art.4 LECr , se estime el presente recurso por los motivos que en él se exponen, revocándose la sentencia dictada y absolviéndose libremente al acusado, con todos los pronunciamientos favorables El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por estimar que la misma realiza una valoración adecuada de las pruebas practicadas.

SEGUNDO .- Comenzando por la primera de las cuestiones planteadas y por lo que se refiere a la posible concurrencia de una cuestión prejudicial, primeramente, la Sala ha de poner de manifiesto que nos encontraremos ante una cuestión prejudicial en los supuestos en los que la existencia de cualquier delito dependa de cuestiones no penales, correspondiendo en tales casos al Juez de lo Penal suspender la tramitación del procedimiento cuando fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, hasta la resolución de aquella por quien corresponda. Luego, queda por definir si la resolución a dictar en un hipotético procedimiento Contencioso-Administrativo que determinase la legalidad o ilegalidad del acto administrativo del que trae causa el presente procedimiento goza de la naturaleza de cuestión o de causa prejudicial, determinante de la existencia del delito, que obligase al Juez Penal suspender el procedimiento. Así, entiende este Tribunal que nos encontraríamos ante una cuestión prejudicial si el Juez penal pudiera resolverla, ciertamente que aplicando normas jurídicas materiales distintas a las penales y a los solos efectos de la represión, como previene el art.3 LECr ; pero, estaríamos ante una causa prejudicial, en los términos del art.4 LECr , si los hechos constitutivos fueran determinantes a los efectos de verificar la concurrencias de los elementos integradores del delito de desobediencia grave por el que viene acusado y condenado el recurrente, o lo que es lo mismo, para acreditar la inocencia o culpabilidad del acusado.

Pues bien, a juicio de la Sala, los razonamientos vertidos en el escrito del recurso, con profusa enumeración de normas de Derecho administrativo, entrarían, en todo caso, dentro de una posible impugnación vía administrativa o contencioso administrativa, resultando que, a la vista de lo actuado, en el supuesto enjuiciado no corresponde resolver la cuestión de Derecho administrativo que discute el apelante, es decir, si el Ayuntamiento de Calatorao tenía o no capacidad, legitimación o cobertura legal para instar la recuperación de la nave por medio de un sumario expediente de recuperación posesoria o si debía haber acudido a los Tribunales civiles para que se hubiera resuelto la cuestión controvertida, así como si el acto notificado puso o no fin a la vía administrativa. Es por ello, por lo que semejantes argumentos no pueden ser acogidos por esta Sala, cuando ni tan siquiera estamos en presencia de una cuestión prejudicial contencioso-administrativa que nos impidiese resolver el presente recurso, dado que las alegaciones del apelante no justifican que por el acusado no se atendiese la orden del Ayuntamiento de Calatorao en el sentido de que procediera a desalojar la nave y a entregar las llaves, lo que constituiría la desobediencia, que no quedaría amparada, incluso, en el caso de que prosperase un posible procedimiento en la vía contenciosa. Más todavía, cuando no nos consta la interposición de recurso alguno, sino todo lo contrario, dado que es un hecho probado y así se declara que el encartado manifestó su conformidad con el desalojo que le planteó el Ayuntamiento.

En consecuencia, no corresponde a este Tribunal analizar la legitimidad del citado acto de la Alcaldía para ver si se incurre o no en el delito de desobediencia indicado, sino que, como sostiene nuestra Jurisprudencia, basta la mera apariencia de legalidad del acto administrativo de la orden en cuestión, para considerarla elemento objetivo del tipo de lo injusto y entender acreditada la consumación del mismo. Sobre este particular, no cabe duda, en opinión de la Sala que, la cuestionada actuación de la Alcaldía, como muy bien argumenta el Juez de instancia, reviste toda la apariencia de legalidad como acto administrativo, teniendo en cuenta el contenido del Acta del año 1983 y particularmente, tomando en consideración que los requerimientos realizados por el Alcalde al encartado lo fueron en el ámbito propio de sus legítimas competencias.

Por todo ello, no ha lugar a la nulidad del juicio y la sentencia, así como tampoco a las suspensión del procedimiento, interesadas por el apelante, en tanto que no concurre una cuestión prejudicial en los términos del art.4 LECr y por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO .- En segundo lugar y dado que el apelante argumenta que no existe una orden legal ni dictada por quien tuviera competencia para ello, la Sala ha de poner de manifiesto que, es doctrina jurisprudencial consolidada, que para que pueda existir desobediencia, la orden infringida ha de tener naturaleza concreta, y no abstracta, y dirigirse o hallarse especialmente destinada al sujeto que deba obedecerla, engendrando su legitimidad el deber correlativo de acatamiento, deber que no surgirá si el que ordena no es competente o el mandato no reviste las formalidades legales; la desobediencia ha de manifestarse en una reiterada y manifiesta oposición, grave actitud de rebeldía, persistencia en la negativa en el cumplimiento firme y voluntario de la orden y, en fin, en el contumaz y recalcitrante de la negativa a cumplir la orden o mandato ( STS 5-7-89 y 29-6-92 ). El mandato para gozar de legitimidad debe revestir las formalidades legales y encontrarse dentro de la competencia de quien lo da y la orden ha de tener naturaleza corriente y dirigirse al sujeto destinatario (en este sentido, STS 17-2-1992 y 9-5-1994 para el delito de desobediencia grave del artículo 237 del Código Penal de 1973 que es precedente del actualmente vigente, artículo 556 del Código Penal de 1995 ).

A la luz de las anteriores consideraciones, entiende este Tribunal que el particular no puede desobedecer las concretas órdenes impartidas con el pretexto de no ser conformes a Derecho en cuanto a su fondo o haber incurrido en error la autoridad o funcionario, pues el cuestionamiento de esos aspectos tiene su cauce adecuado en los recursos que la propia legislación prevé, lo que, en definitiva, permite reconocer la existencia de mandatos antijurídicos obligatorios, siempre que esa antijuridicidad no sea evidente, manifiesta y suponga vulneración de preceptos constitucionales o normas imperativas. De este modo, admitir lo contrario socavaría, sin duda, gravemente, el correcto funcionamiento de las instituciones.

Pues, bien, en el caso de autos, independientemente de las cuestiones de fondo, para cuya resolución deberá acudirse a la vía jurisdiccional que corresponda, este Tribunal ya se ha pronunciado en el fundamento jurídico anterior en el sentido de que resulta incuestionable que el Alcalde de Calatorao actuó cumpliendo con todas las formalidades legales y en el ejercicio de las competencias que le son propias.

En consecuencia, la Sala considera que en el supuesto enjuiciado se cumplen los presupuestos del delito de desobediencia y por consiguiente, el motivo alegado ha de ser desestimado.

CUARTO .- Por lo que respecta a la ausencia de dolo en la conducta del acusado, aducida por el recurrente, este Tribunal ha de dejar sentado que en el relato de los hechos probados se contiene que el encartado fue requerido reiteradamente por el Ayuntamiento para que desalojase la nave y entregara las llaves, a lo que el Sr. Bernardo respondió solicitando sucesivas prórrogas del plazo fijado a tal fin, hasta el punto de que, ante la negativa del encausado a cumplir los repetidos requerimientos, tuvo que ser apercibido de que, de persistir en su conducta negativa, se procedería a actuar con el auxilio de la fuerza pública, pudiendo incurrir en tal caso en un delito de desobediencia a la autoridad, pese a lo cual, el Sr. Bernardo continuó haciendo caso omiso. Es decir, conocedor, como era el acusado, de la orden de la autoridad e instado a su cumplimiento voluntario, no sólo no accedió sino que, finalmente, fue desalojado con ayuda de la fuerza pública, el día 10 de diciembre de 2010 , de lo que se desprende, sin ningún género de duda, que en la conducta del encartado concurre el dolo que requiere el tipo penal examinado, en tanto que se produjo suficiente persistencia y continuidad en su actitud, como para considerar que deliberadamente se negó a cumplir la orden emitida por el Ayuntamiento de Calatorao QUINTO .- Alega, igualmente, el apelante la existencia de error de prohibición en el Sr. Bernardo , conforme al art.14.3 CP . A este respecto, constituye doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 10.10.2003 ), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como se pone de manifiesto en la STS. 601/2005 de 10-5 , el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS 17/2003 de 15-1 y 862/2004 de 28-6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido, la STS. 457/2003 de 14-11 , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible.

También la jurisprudencia, ha destacado la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS de 20.2.98 , 22.3.2001 y 27.2.2003 ), afirmando reiteradamente que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( SSTS. 11.3.96 y 3.4.98 ) A esto ha de añadirse que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 de noviembre de 1986 y 26 de mayo de 1987 ) Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( STS. 29.11.94 ). De la misma manera y en otras palabras, ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 y 17.4.95 ) se considera suficiente que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, si bien, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. Así, el análisis, conforme a la STS. 302/2003 de 27.2 , debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Sentado lo expuesto y teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos enjuiciados, la realidad social en que se han producido y las condiciones subjetivas del infractor, del que se dice que es un agricultor que carece de formación académica, pero no consta que no pueda considerarse hombre medio, así como el carácter de la infracción, «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada», este Tribunal no puede acoger en esta alzada los razonamientos vertidos por el apelante, quien aduce que entendió que actuaba amparado por la ley para no desalojar la nave, dado que pensó que sólo un Juez podía determinar que tenía la obligación de desalojar la nave y que las órdenes administrativas que recibía no conminaban necesariamente e inequívocamente a desalojar, sin o que preveían que, en caso de que no se desalojara, se procedería al desalojo por parte del Ayuntamiento. A eso se debe sumar, además, lo dicho en el fundamento jurídico anterior, cuyos argumentos damos por reproducidos en aras de la brevedad, otro dato del cual se acredita que, sin ningún género de dudas, no concurre en este caso el error de prohibición invocado, cual es que de la documentación que obra en las actuaciones se desprende que el acusado fue requerido con toda claridad para que desaloja la nave de propiedad municipal que ocupaba y que pusiera la misma a disposición del Ayuntamiento, entregando las llaves, incluso con el apercibimiento de que podía incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad.

Por todo ello, el motivo alegado debe decaer.

Sexto .- Por último, la parte recurrente aduce que el Juzgador 'a quo' no ha aplicado el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, infringiendo, de este modo, el ordenamiento jurídico.

A este respecto y conforme a consolidada jurisprudencia, para que opere el principio de presunción de inocencia es preciso que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito. Si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

Atendiendo a los anteriores razonamientos, en el presente caso existe prueba incriminatoria lícita, de entidad suficiente para enervar la presunción que se invoca, racional y razonadamente valorada en Sentencia, resultando que del análisis de las pruebas practicadas, se desprende, a juicio de esta Sala, que la convicción alcanzada por el órgano judicial 'a quo' en modo alguno puede considerarse errónea, incompleta o contradictoria, no pudiendo ser sustituida por la subjetiva e interesada apreciación probatoria de la recurrente.

En cuanto a la infracción del principio 'in dubio pro reo' invocada por el apelante, hemos de decir que el citado principio, además de que es propio de la primera instrucción, sólo entra en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. O lo que es lo mismo, la apreciación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

Desde esta perspectiva, es evidente que en el supuesto enjuiciado, el juez 'a quo' no ha tenido dudas a la hora de dictar sentencia condenatoria, por lo que la Sala considera que la infracción del principio 'in dubio pro reo' debe rechazarse ya que éste no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, al expresar el Juez la convicción sin duda razonable alguna.

SÉPTIMO .- No habiéndose apreciado mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recursos de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Marín Nebra, en nombre y representación de Bernardo contra la Sentencia de fecha de 23 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza, CONFIRMADO ésta íntegramente y con declaración de las costas procesales de oficio.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese a las partes y únase el original al libreo de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M. I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.