Sentencia Penal Nº 392/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 281/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección nº2

Rollo :RP 281 /2013

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 327 /2011

SENTENCIA Nº 392/13

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrado: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrada: Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID , a veintisiete de Septiembre de dos mil trece

VISTO, por la Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Deleito García, en representación de Carlos Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 327/2011.

Ha sido parte apelante el mencionado recurrente y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

' Se condena al acusado Carlos Jesús , como autor penalmente responsable de un delito de distribución de pornografía infantil, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y tres años y tres meses de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores de edad.

Se decreta comiso y destrucción del ordenador intervenido y de los soportes informáticos donde se almacenaron los archivos con material pornográfico.

Se condena al acusado Carlos Jesús al pago de las costas procesales'

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'E l acusado Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 10 de febrero de 2009 guardaba en su ordenador instalado en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Madrid, dos discos duros de la marca Hitachi DE 750 6 r, con imágenes de niños menores de 13 años desnudos y en poses exhibiendo los órganos genitales, además de otras en las que realizan actos sexuales con varones adultos que incluyen la penetración por vía vaginal.

Dichos archivos los había obtenido el acusado a través del programa 'Emule', y los descargaba y conservaba a sabiendas que ello significaba compartirlos a través de Internet con otros usuarios del mismo programa.

Las actuaciones estuvieron interrumpidas desde julio de 2011 a febrero de 2013 por causas no imputables al acusado'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación. .

CUARTO.-Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la defensa del recurrente la sentencia de la instancia alegando, en primer lugar, error judicial al no aplicar la atenuante admitida en la sentencia. Se manifiesta en el recurso que el fallo de la sentencia no recoge la atenuante de dilaciones indebidas que, sin embargo, sí está admitida en sus razonamientos jurídicos. Entiende la defensa del recurrente que ello se ha debido probablemente por un error u olvido del juzgador, que perjudica gravemente los intereses del recurrente.

La lectura del folio 299 de la sentencia pone efectivamente en evidencia que en ella se estima la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas porque el proceso estuvo paralizado desde julio del 2011 a febrero 2013 por causas no imputables al acusado. Dicha atenuante es calificada en la sentencia como de ordinaria, y no de muy cualificada. Ello supone que debe imponerse la pena en su mitad inferior, conforme al artículo 66.1.1ª del Código Penal . La pena señalada al delito del artículo 189. 1 oscila entre uno y cinco años de prisión, por lo que la mitad inferior de la pena oscila entre un año y tres años. La pena impuesta el presente caso ha sido la de dos años de privación de libertad, lo que supone que se ha impuesto en su mitad inferior.

Éste motivo del recurso no puede prosperar

SEGUNDO.-Se alega error en la valoración de la prueba al no admitirse como atenuante la confesión, sobre la base de que el recurrente reconoció los hechos en todo momento. Sin embargo, en la sentencia de la instancia se razona muy adecuadamente la inexistencia de tal atenuante, porque el acusado ha negado un extremo que es trascendental a los efectos de la tipificación penal de los hechos, cuál es su voluntad de facilitar la distribución de los archivos pornográficos a través de Internet. Además, hasta que la propia policía, a través de su propia investigación, no descubrió la comisión de los hechos, el recurrente en absoluto reconoció ninguno de ellos. Difícilmente puede entenderse que se cumplan los presupuestos del artículo 21.4ª del Código Penal , que exige que el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él confiese la infracción a las autoridades.

Este motivo de recurso tampoco puede prosperar.

TERCERO.-Se alega, por último, error en la valoración de la prueba, entendiendo la defensa del recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de su defendido, argumento que basa fundamentalmente en que no hay prueba de la distribución del material pornográfico, sobre la base del testimonio practicado en el plenario por el perito de la Policía Nacional NUM001 , en cuánto manifestó en el plenario que no se habían encontrado indicios que permitan asegurar la compartición o descargas de archivos mediante la aplicación Emule, si bien en el archivo de descargas y compartición de archivos se observa la transferencia a otros usuarios de archivos cuyo nombre hace referencia a pornografía de menores; y que no se han encontrado dichos archivos en el área de datos analizada por lo que no se puede determinar su contenido.

Sobre esta última frase la defensa del recurrente manifiesta que no hay prueba alguna, ni siquiera indicio, de que se produjera distribución de los archivos de contenidos pedófilo.

Sin embargo, la sentencia de la instancia analiza de forma muy pormenorizada dicha prueba pericial, analizándola en su integridad, y no de manera parcial, como hace la defensa del recurrente lógicamente, en pro de sus intereses. Si bien es cierta la frase que se contiene en el recurso, a la que también se alude la sentencia recurrida, lo cierto es que el perito mencionado Policía Nacional NUM001 además de ratificar el informe obrante en las actuaciones, añadió que aunque no se hubieran encontrado indicios que permitieran asegurar la compartición o descarga de archivos mediante la aplicación Emule, en el archivo descargas y compartición de archivos se observaba la transferencia a otros usuarios de archivos cuyo nombre hace referencia a pornografía de menores, aun cuando no se hubieran encontrado dichos archivos en el área de datos analizada, pero si había sido encontrado una carpeta borrada conteniendo una aplicación denominada 'emule' que muestra patrones de búsqueda de carácter pedófilo y transferencias a otros usuarios de archivos cuyo nombre está relacionado con la pornografía de menores.

Por consiguiente, estas manifestaciones deben ponerse en relación directa con el hecho de haberse encontrado en el ordenador del recurrente las fotografías de niñas menores de edad que obran en la causa en el informe pericial a los folios 215 y siguientes, lo que significa que no puede mostrar este tribunal su conformidad con el argumento de la parte recurrente, por lo que su recurso debe ser rechazarse, pues no puede olvidarse que el artículo 189.1 b no solamente castiga la propia distribución de material pornográfico de menores de edad o incapaces, sino también la posesión para estos fines, pues desde luego lo que ha quedado acreditado en la causa es la tenencia de material pornográfico de menores y el uso de programas que permiten descargar ese material y, a su vez, distribuir o poner a disposición de un tercero dicho material.

El recurso no puede prosperar

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de la primera instancia y de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesús , contra Sentencia dictada con fecha 30/04/2013 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 327 /2011, por el JUZGADOS DE LO PENAL nº 5 de MADRID, debemos CONFIRMARdicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.