Sentencia Penal Nº 392/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 542/2014 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA392/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE :

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO FRANCISCO ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

Dª. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ

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En Almería a 29 de septiembre de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 542/2014, el Procedimiento Abreviado nº 583/13, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería por delito continuado de Estafa, siendo parte apelante la acusación particular mercantil VENETA CUCINE S.P.A, representada por la Procuradora Dª. Mª Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por la Letrada Dña. Francisca López Capel, habiéndose adherido a la apelación el Ministerio Fiscal, partes apeladas los acusados, D. Anton representado por la Procuradora Dª Carmen Castillo Pérez y dirigido por el Letrado D. Martín de los Reyes Martínez Lirola, y D. Constancio , representado por la Procuradora Dª Natalia Fuentes González y asistido por el Letrado D. Javier Soler Meca, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

'A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara, que en fecha 23 de diciembre de 2.009, la representación legal de la querellante, la mercantil Veneta Cucine S. P.A, formuló querella que se turnó al órgano instructor de la presente causa, en la que puso de manifiesto que tal mercantil, cuyo objeto comercial estaba constituido por la fabricación y distribución de cocinas, entabló durante el año 2.007 relaciones comerciales con la mercantil Tegam S.L, de la que era administrador único el acusado, Anton , en el curso de las que la mercantil de éste último adquirió de la querellante varios pedidos de cocinas, de manera que en el ámbito de tal relación comercial, a finales del año 2.007, actuando el acusado citado de común acuerdo con el otro acusado, Constancio , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero de ellos y con antecedentes penales susceptibles de cancelación en tal fecha el segundo de los mismos, los dos en libertad por ésta causa, en la que no han estado privados de libertad, puso en conocimiento de la querellante que había constituido la mercantil Veneta Decoraciones S.L, haciéndoles ver que era el administrador único de la misma y les solicitó que los nuevos pedidos le fueran enviados y facturados a tal mercantil, como así hizo la querellante enviándole pedidos a tal mercantil por importe de 11.784,29 euros, todo lo que realizaron los acusados sabiendo que el único administrador de la mercantil Veneta Decoraciones S.L, era el segundo de los acusados y no el primero, al haber constituido tal mercantil el mismo en fecha 10 de octubre de 2.007, con inscripción en el Registro Mercantil en fecha 24 de enero de 2.008, resultando que los importes de tales pedidos facturados con fechas comprendidas entre abril y junio de 2.008, no fueron abonados por el primero de los acusados a la mercantil querellante, habiendo recibido tales pedidos la mercantil Tegam S.L, del primero de los acusados , cerrando su local de negocio y dándose de baja en el Registro mercantil la mercantil Veneta Decoraciones S.L.

No se han acreditado los hechos denunciados, ya que no se ha demostrado que en las relaciones comerciales descritas más arriba, la querellante desconociera al enviar los pedidos a la mercantil Veneta Decoraciones S.L, la identidad del administrador único de tal mercantil ni que los acusados dejaran de pagar deuda generada por los pedidos enviados, utilizando tal mercantil para evitar el pago de la misma.'

TERCERO .-La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados, Anton y Constancio del delito continuado de estafa, por el que han sido acusados en la presente causa, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hayan impuesto a los mismos en ésta causa y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.'

CUARTO .-Por la representación procesal del querellante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.

QUINTO .-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Mº Fiscal, que se adhirió al mismo, así como a los acusados como partes apeladas los cuales impugnaron el mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 29 de septiembre de 2015 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida, reproduciéndose en la presente sentencia en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que absuelve a los acusados del delito continuado de Estafa por los que venían siendo acusados, se interpone por la acusación particular, recurso de apelación a fin de que se dicte Sentencia pro cuya virtud se revoque la dictada y en consecuencia se acuerde condenar a los acusados como autores de un delito continuado de estafa, a la pena de dos años y tres meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición a ambos acusados en concepto de responsabilidad civil del pago conjunto y directo al recurrente de la cantidad 11.324,33 €, y el pago por D. Anton de la cantidad de 5.128,97€ por los gastos de transporte de las mercancías vendidas causados al recurrente, con expresa imposición de costas.

El recurrente sustenta su impugnación, en alegar la existencia de infracción del art. 248 del CP y jurisprudencia que lo desarrolla, aunque en realidad se constata que, desarrolla íntegramente su recurso en torno al error sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', sobre la base de alegar en síntesis que el argumento aducido por el juzgador de instancia, para entender que los acusados no son autores de dicho delito en su modalidad de continuada se centra principalmente en que, es imprescindible que se acredite un engaño inicial y alega la parte que en la contratación que el querellante llevó a cabo con la entidad Veneta Decoraciones S.L, existió el engaño exigido por el art. 248 del CP , a efectos de ser aplicado a la conducta que desplegaron los acusados. Manifiesta que ha quedado suficientemente acreditado en el proceso, tanto por las declaraciones de la querellante, como por el propio reconocimiento del acusado Constancio y las declaraciones de los testigos que fueron llamados por la acusación, el engaño esencial. Añade, que el querellante bajo el erróneo entendimiento de que el Sr. Anton sería el responsable de la nueva sociedad que se proponía constituir, realiza unos determinados envíos de elementos de equipos de cocina por importes que constan en las actuaciones, pudiendo observarse que la dirección de entrega que se consigna en la factura y la mercantil reseñada como destinataria de los muebles es el de Tegam S.L, pese a que el domicilio legal de la Entidad Veneta Decoraciones S.L, es otro, como consta en la documental aportada. A ello añade que había transcurrido más de un mes desde la constitución de ésta última sociedad, a pesar de lo cual el querellante nada conocía sobre la verdadera realidad de tal sociedad, en el desenvolvimiento de las relaciones comerciales que venía manteniendo con la entidad Tegam S.L.U, y su administrador único el Sr. Anton , accediendo por la buena fé comercial a que la facturación de los equipos de cocina que compraba desde que se constituyera la nueva sociedad hasta que ésta obtuviera el permiso, se produjera a Tegam S.L.U y no a Veneta Decoraciones S.L, constando además en las actuaciones que con fecha 14 de noviembre de 2007, Veneta Decoraciones, recibe unos muebles expedida factura a su nombre y sigue consignando como domicilio de entrega el de Polígono La Juaída, con lo que alega que se revela de forma patente el engaño y por tanto el ilícito. A pesar de ello añade que la resolución recurrida recoge que no se han acreditado los hechos anteriores alegados, considerando la parte, que tales conclusiones se apartan de la realidad, en cuanto entiende que han de considerarse probados después de la actividad probatoria desplegada por la querellante, a lo que añade que quedó también probado en sede testifical la decidida intención de los acusados de que el querellante sufriera un engaño en las relaciones comerciales entabladas, al ocultar el Sr. Anton la auténtica administración legal de la mercantil Veneta Decoraciones S.L, burlando la voluntad de la querellante para que ésa continuara proveyendole de equipos de cocina y conociendo que, en fechas inminentes Tegam S.L.U , no haría frente a sus compromisos de pago contraídos, actuando el acusado Sr. Anton en connivencia con el acusado Sr. Constancio , constituyendo nueva sociedad, con el objeto de eludir los pagos por el material suministrado por el querellante. Además de que las declaraciones ofrecidas por los acusados, a lo largo de todo el proceso no guardan coherencia entre sí, siendo contradictorias a las ofrecidas en fase de instrucción, considerando la parte que, el derecho a no decir verdad, no se traduce constitucionalmente a que sirva de base para una declaración judicial de absolución, ni tampoco para que prevalezca el derecho a la presunción de inocencia por falta de pruebas incriminatorias, en cuanto alega que los indicios que pueden extraerse de las contradicciones en que incurre el Sr. Anton , aparte de la documental y testifical ofrecida por la acusación particular ponen de relieve la autoría del mismo respecto del delito de estafa. Considera que no concurre un dolo subsequens, el engaño del querellante entiende que ha de ser considerado que fue al inicio de las relaciones comerciales y en relación con las declaraciones del coausado Sr. Constancio , estima la parte que también cabe razonablemente concluir que su conducta se sitúa sin género de dudas en la intención de valerse de la buena fe comercial del querellante para obtener de la misma equipos de cocinas que fueron incorporados a su patrimonio con un ilícito ánimo de lucro, dado que recibieron de los compradores el precio y no abonaron el mismo al querellante.

SEGUNDO.-Planteada la cuestión en los anteriores términos, se ha de poner de manifiesto en primer lugar, que como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en reiteradas sentencias, entre otras muchas, de 18 de marzo de 2010 , 18 de febrero de 2011 , 15 de marzo de 2012 , 8 de febrero de 2013 y 2 de abril de 2014 , el Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( ss. 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 43/97 de 10 de marzo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio , entre muchas otras). Los únicos límites reconocidos de la apelación se han referido a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas, en coherencia con el principio de congruencia y con la prohibición de la 'reformatio in peius'.

Sin embargo, esta línea interpretativa tuvo ya un momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencia del mismo Tribunal 111/99 de 14 de junio y 139/00 de 29 de mayo , entre otras, analizan expresa y ampliamente el problema del recurso de apelación frente a sentencia de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatoria no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio anterior para concluir que 'la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad'. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones ( ss. 170/02 de 30 de septiembre , 197,198 y 200/2 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero , 68/03 de 9 de abril y 118/03 de 16 de junio , o la más reciente de 14/2/05 ).

En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación 'no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas'. Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985,1578 y 2635).

Por otro lado, tampoco puede olvidarse que el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882,16) limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, prueba que, de ser admitida, determinará la celebración de vista oral, pero sólo en el caso de admisión de pruebas, admisión que, además, ha de ser examinada de modo restrictivo, pues únicamente en los supuestos contemplados en el citado precepto puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en segunda instancia.

Por ello, poniendo en relación ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación fuera de los supuestos legalmente previstos, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, ha de llegarse a la conclusión de la improcedencia de revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia cuando el Órgano de apelación valore de modo distinto la declaración del acusado, la prueba testifical y pericial o los informes orales. No ocurrirá lo mismo cuando la cuestión planteada en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, ya que entonces no está en juego el principio de inmediación,lo que no sucede en el caso enjuiciado en que los documentos aportados a la causa carecen por sí solos de eficacia probatoria suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, en la medida en que dichos documentos, tales como albaranes, facturas, fotografías, contratos certificaciones, no pueden ser valorados al margen de las declaraciones prestadas por las partes, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia y así lo han sido,

TERCERO.-Todo lo anterior conduce a la desestimación del motivo de apelación deducido por la acusación particular, al que se ha adherido el Mº Fiscal pues, como inicialmente apuntábamos, la sentencia de primera instancia ha valorado la prueba personal practicada (interrogatorio de los coacusados, testificales,) y la ha puesto en relación con las documentales obrantes en las actuaciones llegando el Juez 'a quo' al convencimiento de que no ha sido producido mínima actividad probatoria, capaz de enervar el derecho fundamental de presunción de inocencia de manera que sirva para fundar la convicción en orden a la culpabilidad de los acusados, sin que el Tribunal, que no ha gozado de la inmediación, pueda modificar ese convencimiento, en virtud de la doctrina constitucional expuesta. Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado tanto por los acusados ,como por los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003,413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia, teniendo en cuenta además que en relación con la documental aportada a la causa carece por sí sola de eficacia probatoria suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio, en la medida en que dichos documentos no pueden ser valorados al margen de las declaraciones prestadas por las partes en el plenario. Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso deducido.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, por ende debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim (LEG 1882,16).).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de VENETA CUCINE S.P.A, así como de la adhesión al mismo deducida por el Mº Fiscal, contra la Sentencia dictada con fecha 26 de mayo de 2014 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería en el Procedimiento Abreviado nº 583/13 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.