Sentencia Penal Nº 392/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 990/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-41-1-2010-0004514
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000990/2016- RECURSOS-A3 -
Dimana del Nº 000349/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM
Apelante Ignacio
Abogado FELIPE ROBERTO SASTRE BOTELLA
Procurador MIGUEL JUAN LLOBELL PERLES
Apelado Debora
Abogado MARIA TERESA FORNES BLANQUER
Procurador JUAN GRABRIEL FERNANDEZ-BOBADILLA MORENO
SENTENCIA Nº 000392/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a veintiseis de octubre de dos mil diecisiete
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 13 de

diciembre de 2015, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en Juicio oral número
000349/2014 , procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Denia (Ant. Mixto núm. 2), por delito de
impago de pensiones.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Ignacio , representado por el Procurador
de los Tribunales D. MIGUEL JUAN LLOBELL PERLES y dirigido por el Letrado D. BENITO GONZALEZ
REDONDO; y en calidad de apelado, Debora , representado por el Procurador D. JUAN FERNANDEZ DE
BOBADILLA MORENO y dirigido por la Letrada Dª Mª TERESA FORNÉS BLANQUER; y el MINISTERIO
FISCAL representado por JORGE FERNANDEZ-PICAZO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: .

' Ignacio , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien, estando obligado por sentencia firme de separación de mutuo acuerdo nº 173/2004 de fecha 03-11-2004, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Denia, en el procedimiento nº 209/2004, a satisfacer a Debora las siguientes cantidades: 1.000 euros mensuales en concepto de pago de renta del domicilio de su exmujer e hijos, la cantidad de 1.800 euros en concepto de pensión alimenticia para los tres hijos, así como el coste de los colegios y gastos extraordinarios de sus hijos y la cantidad de 900 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, no abonó, pudiendo hacerlo, ninguna de las cantidades correspondientes, durante el año 2008 y realizó pequeños pagos parciales, desde el año 2005 hasta el mes de marzo de 2010, fecha en que se presenta la denuncia, incluso no se ha pagado nada de la pensión compensatoria entre 2011 a 2015, ni de la obligación judicial del pago de renta de la casa ocupada por la denunciante, adeudando las mensualidades correspondientes de las pensiones y de la obligación judicial del pago de renta; existiendo un procedimiento de ejecución civil nº 105/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Denia. . El acusado no ha solicitado judicialmente la modificación de las medidas impuestas en la sentencia firme de separación de mutuo acuerdo nº 173/2004 de fecha 03-11-2004, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Denia, en el procedimiento nº 209/2004.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' DEBO CONDENAR y CONDENO AL ACUSADO Ignacio como autor responsable de un delito de impago de pensiones, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e imposición de costas.

Se reservan a Dª Debora las acciones civiles para la reclamación en la jurisdicción civil. '

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Ignacio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el día 13 de diciembre de 2017.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de impugnación de la sentencia es error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia al considerar que la prueba de cargo practicada no acredita la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal imputado, impago de pensiones de alimentos, esto es, la voluntad deliberada del recurrente de no hacer frente a las pensiones de alimentos y compensatoria a sus hijos y ex-esposa pese a disponer de medios económicos para ello.

Debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Solo cabra su alteración y rectificación cuando este proceso valorativo, bien en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Se argumenta por el recurrente que correspondiendo a las acusaciones la acreditación de la efectiva capacidad económica del acusado de la que pueda inferirse a raíz de los impagos de las obligaciones familiares contraídas, su voluntad de incumplir las mismas, conducta que cabria subsumir en el tipo penal imputado y que esto no se ha obtenido del material probatorio resultante del acto de juicio.

Se impugna la valoración que efectúa el juzgador otorgando credibilidad a las manifestaciones de la testigo víctima, para negarla a las de la actual pareja del acusado por considerarlas interesadas.

Por ultimo, se estima errónea la alteración de la carga probatoria, pues no corresponde al acusado acreditar su imposibilidad de pago de las obligaciones familiares impuestas en sentencia, sino a las acusaciones probar la positiva capacidad económica de aquel.

La naturaleza y requisitos del delito de abandono de familia según la sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2001 son los siguientes: 1. El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea necesario que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos - frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el artículo 487 bis del Código Penal de 1973 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. El precepto penal aplicado ( artículo 227 del Código Penal ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 , que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

2. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la pretensión debida.

Debe entenderse e interpretarse que no significa lo expuesto una alteración de la carga de la prueba que vulnere el derecho de presunción de inocencia, pues corresponde a las acusaciones acreditar la intencionalidad en el impago de las prestaciones económicas de aquel que tiene capacidad económica para ello, pero que nada obsta para que esta capacidad económica se infiera de forma indirecta e indiciaria, siendo un elemento fundamental la existencia de una resolución judicial, la sentencia de separación o divorcio en la que se aprueba un convenio de separación al que han llegado las partes de mutuo acuerdo y refleja la situación económica de los cónyuges al tiempo de la separación y cuya modificación no ha sido instada en el transcurso del tiempo.

Estos elementos indiciarios son los que valora el Juzgador en el presente supuesto.

El recurrente firma un convenio regulador el 16-1-2004 en el que se compromete a pagar una pensión de alimentos de 1803,03 euros, los gastos mensuales de escolarización privada de los tres hijos y gastos extraordinarios, una pensión compensatoria de 901,51 euros. En relación con la vivienda se compromete a pagar 1000 euros mensuales para costear la vivienda en la que resida su exmujer con sus tres hijos comunes.

Se pacta este convenio en atención a los elevados ingresos del recurrente que eran, según contrato con la entidad WFI Limited, 11.090,00 euros al mes.

Se argumenta que este contrato con la indicada entidad que vencía el 29-2-2004 no fue renovado, no ingresando cantidad alguna por razón de su trabajo el acusado hasta la actualidad, esto es, que las cantidades que parcialmente ha pagado a su exmujer y a los dos hijos menores desde la fecha de la sentencia vienen de la madre del recurrente, la abuela paterna de los menores y de la ayuda puntual de su actual pareja. El acusado desde 2004, que contaba con 50 años, no ha desempeñado actividad laboral alguna.

Frente a esto, resulta ilógico que el acusado que en marzo de 2004 ya no percibía los elevados ingresos ratificara la demanda de separación y convenio regulador suscrito dos meses antes en enero comprometiéndose al pago de cantidades tan elevadas, que da lugar al dictado de la sentencia de 3-11-2004 aprobándolo. Tampoco resulta lógico que transcurrido meses y años en las que el acusado ve que su nivel de vida se ha reducido drásticamente por no encontrar un empleo similar al que tenia, no haya instado la modificación de las medidas para intentar reducir tan elevadas cantidades de dinero a las que estaba obligado a pagar. Tampoco acredita el acusado que los pagos parciales efectuados provengan de los ingresos de su madre (renta de su madre, transferencias que le hubiera efectuado). El acusado deja de pagar inmediatamente después de la sentencia. En todo el año 2005 de la cantidad total mensual que debe abonar el acusado de 2704,54 euros de pensión de alimentos y compensatoria mas gastos de colegios privados, solo abona la cantidad única de 1.500 euros y ello pese a que, en meses anteriores, esto es, en la anualidad de marzo de 2003 a febrero de 2004 había ingresado un total de 133.080 euros por su trabajo. En el año 2006 el acusado, ante la ejecución civil de la sentencia de separación despachada, hace mas ingresos parciales, para dejar de abonar cantidad alguna en 2007 y 2008 (tan solo 1000 euros en estos dos años). Así mismo en estas fechas todavía no se habían independizado los hijos mayores, que lo hacen en noviembre de 2008 y en 2011.

Todo ello permite inferir que el acusado disponía de ingresos para el pago de las obligaciones familiares que le correspondían según la sentencia de separación, sin que lo hiciera voluntaria y deliberadamente. Debe estimarse correcta la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador de instancia.



SEGUNDO .- Por último, sin argumentación alguna especifica, en el suplico de su escrito de recurso, se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas de forma subsidiaria a la petición de revocación de la sentencia y absolución.

Debe desestimarse esta subsidiaria petición. La tramitación se inicia en marzo de 2010 y concluye por sentencia en diciembre de 2015, sin que consten paralizaciones injustificadas que permitan estimar la concurrencia de la atenuante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. MIGUEL JUAN LLOBELL PERLES en nombre y representación de Ignacio , contra la sentencia de 13 de diciembre de 2015, dictada en Juicio Oral núm. 000349/2014 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM , procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Denia (Ant. Mixto núm. 2), debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-