Sentencia Penal Nº 392/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 691/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.065.00.1-2014/0005443
Procedimiento Abreviado 691/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Getafe
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 913/2014
Ponente: Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 392 /2017
MAGISTRADOS
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ.
Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado núm. 694/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº6 de Getafe seguido contra don
Gumersindo , con NIE NUM017 , nacido el NUM018 de 1972 en La Habana (Cuba) y Filomena , con NIE
NUM019 , nacida el NUM020 de 1978, natural de República Dominicana. Privados de libertad por esta
causa desde el día 6 de febrero de 2014 hasta el día 7 de febrero de 2014.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Pilar Joga Romero; el acusado don
Gumersindo defendido por el Letrado don Juan Manuel Frades Cancela; la acusada doña Filomena asistida
del Letrado don Javier Díez Herraiz; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de tarjeta de crédito del art. 399.1 bis CP en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 CP en relación a su vez con el art.

74 CP a penar conforme al art. 77.3 CP , del que son responsables en concepto de autores ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de: CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de falsificación de tarjetas del crédito del art. 399 CP y DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito continuado de estafa del art. 248 CP , así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Respecto a la situación administrativa, en el acto del juicio solicitó que se acuerde la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional durante diez años de conformidad con lo prevenido en el art. 89.1 y 2 CP .



SEGUNDO.- Las defensas, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

II. HECHOS PROBADOS El día 22 de octubre de 2013, en hora no determinada, en el establecimiento de hostelería 'Tablao Taurino' sito en la localidad de Getafe (Madrid) doña Tarsila para el pago de la consumición, entregó su tarjeta número NUM021 del Banco de Santander al acusado don Gumersindo , camarero del citado establecimiento que atendía al público, quien, alegando que no funcionaba el datafono, debía llevarla a otro lugar para hacer el cobro, se llevó la tarjeta el tiempo suficiente para que él u otra persona elaborase un duplicado a nombre de Gumersindo .

El día 14 de noviembre de 2013, el acusado Gumersindo acudió con Filomena también empleada del Tablao Taurino y otra persona al Pub Hawai, donde el primero les invitó a determinados servicios por un importe de 1.281 euros, haciendo el pago con la tarjeta de crédito referida y cómo no sabía el número PIN, oprimió el botón del datafono para que se hiciera el cargo pidiéndole la firma, como así hizo, cargándose en la cuenta NUM022 del Banco de Santander el referido importe, por lo que la camarera le pidió que firmara el ticket y extrañada por ese proceder, tomó nota del NIE del usuario, siendo éste el correspondiente al acusado.

La perjudicada doña Tarsila no reclama ninguna indemnización al habérsele reembolsado la cantidad referida.

No ha quedado acreditado que doña Filomena participase en la falsificación de la tarjeta.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

De la prueba practicada ha quedado acreditada la participación de don Gumersindo en los hechos que han sido reflejados anteriormente.

En efecto, obra documentalmente, al folio 19 de las actuaciones, los movimientos de cuenta, constando que el día 14 de noviembre de 2013 se cargó en la cuenta de doña Tarsila un cargo con la tarjeta núm.

NUM021 por importe de 1.281'00 euros, concepto 'compra en Pub Hawai' y otros más no reconocidos. Tarjeta que ha mantenido en su poder y por tanto no ha sido sustraída.

Doña Tarsila , ha declarado que presentó denuncia por unos cargos en su tarjeta de crédito, que ella no había efectuado, alegando que estuvo en el Pub el Tablao Taurino y que allí entregó su tarjeta al camarero que la atendió para pagar y éste le dijo que no funcionaba el datafono del restaurante que la tenía que llevar a cobrar a otro sitio, por lo que perdió de vista la tarjeta durante un rato hasta que volvió y se la devolvió, por lo sospechaba que pudiera haberse duplicado en ese momento.

El Policía Nacional NUM023 manifestó que la investigación se inició con la denuncia de una persona por haber recibido dos cargos en su cuenta utilizando tarjeta, que ella no había utilizado, por lo que investigaron en los locales en que se habían realizado esos cargos, recordando que respecto del cargo de unos 1.200 euros en el Pub Hawai, era una camarera quién les había atendido. Les enseñó el ticket y en él tenía anotado el NIE de una persona y un número de teléfono que correspondía a otra persona, recordando la camarera que al pasar la tarjeta el cliente le había dado dos veces a la tecla del datafono, por lo que en lugar de marcar el PIN hay que firmar, que se dio por válido, ella anotó los datos referidos. Las investigaciones también les llevaron a saber que el NIE y el número de teléfono del ticket correspondían, respectivamente, a dos personas distintas, pero ambos trabajadores del establecimiento el Tablao Taurino, en el que la titular de la cuenta había hecho un pago con su tarjeta.

El Policía Nacional núm. NUM024 manifestó que a través de la denuncia por un cargo bancario de unos 1200 euros en el Pub Hawai, se dirigieron al citado establecimiento y solicitaron el ticket, en el cual la camarera había apuntado en el reverso un número de teléfono móvil y un NIE extranjero, éste último pertenecía a Gumersindo y el teléfono estaba a nombre de Filomena . La camarera identificó fotográficamente a ambas personas y además recordaba que le habían llamado mucho la atención, pues el individuo pasó muy rápido la tarjeta para no teclear el número, por ello le pidió la documentación para comprobar la identidad con la tarjeta y se correspondía por lo que anotó en el anverso el número de NIE. La otra persona es conocida del local por ser una 'captadora de clientes' al tratarse de una casa de citas por lo que se le paga comisión por los clientes que trae al local, ignorando la relación que pudieran mantener entre Gumersindo y Filomena .

Doña Jacinta , declaró en el Juzgado de Instrucción, habiéndose procedido a la lectura de los folios 120-121 ante la imposibilidad de comparecencia de la referida testigo, cuya declaración fue realizada a presencia judicial y con cita de los Letrados de ambos investigados (al folios 112 y 116). En dicha declaración consta que al intentar cobrar con la tarjeta, el cliente le dijo que el chip estaba dañado y que lo intentara por el otro lado, por la banda magnética y cuando consiguió pasar la tarjeta, dio para marcar el pin pero hay un truco que es pulsando el botón verde sale para firmar que fue lo que hizo.

En la declaración del acusado don Gumersindo , prestada tras ser advertido de sus derechos, manifestó que tanto él como Filomena trabajaban en el Pub El Tablao Taurino, que estuvieron trabajando juntos allí dos años y pico. Que es cierto que el día 14 de noviembre fueron al Pub Hawai el declarante, Filomena y otra persona, que tomaron unas copas, unas botellas de champan, se sentaron en una mesa, posiblemente en un reservado, e hizo el pago el declarante con la tarjeta. Sin embargo alegó que la tarjeta utilizada, no la había falsificado él, sino que un señor, al que no identifica, que se la había ofrecido porque le vio en situación de necesidad, y le dejó la tarjeta para tomar algo, por lo que ese día él invitó. Que el ignoraba que la tarjeta estuviera a su nombre, él no facilitó su NIE ni ningún otro documento y que hizo uso de la tarjeta dos días y el señor desapreció. Alega que no tenía PIN. Que Filomena no sabía nada en relación a la tarjeta.

La prueba en lo que se refiere al acusado don Gumersindo es bastante porque doña Tarsila hace referencia a un camarero que le atendió en el Pub Tablao Taurino, quien se llevó la tarjeta diciendo que tenía que llevársela para cobrarle por no funcionar el datafono, dándose la coincidencia que por entonces don Gumersindo era camarero y encargado de atender a los clientes en el citado Pub. Al tiempo Gumersindo reconoce que fue él quien hizo uso de la tarjeta contra la cuenta referida para pago en el Pub Hawai pagando consumiciones por importe de 1281 euros. La tarjeta, que estaba a su nombre, y ese dato lo conocía al aportar su propio NIE para acreditar ser el titular de la tarjeta y la falsedad conocida por la forma sospechosa en que la utilizó al darle al botón del datafono para evitar que pidiera el PIN, precisamente esa forma de utilizarla, fue la que provocó que la camarera, anotase en el reverso el NIE del usuario, que también corresponde a don Gumersindo y el teléfono que le facilitaron que era el de la persona que le acompañaba.

Por lo que, al estar la tarjeta clonada a su nombre, difícilmente habría de ignorarlo al haber exhibido su NIE a la camarera para acreditar la titularidad, por lo que no cabe duda de que ha participado en la elaboración del documento clonado, al menos aportando su identidad, así como ha reconocido el hecho uso de la misma, sabiendo que generaba un cargo bancario a la legítima titular de la tarjeta.

Distinta suerte debe tener la participación de doña Filomena , pues aunque ha reconocido que es comisionista del Pub Hawai e ir con cierta frecuencia dado que percibe dinero a cambio de llevar clientes y reconoce que su teléfono por entonces era el número NUM025 -que aparecía anotado en el ticket-, así como también ha reconocido trabajar en el mismo Pub que el otro acusado Tablao Taurino en que se clonó la tarjeta, no se ha probado debidamente la participación en los hechos anteriormente descritos.

La misma carencia de prueba afecta a los otros cargos no reconocidos por la denunciante, pues ninguna prueba se ha desplegado en el plenario como para acreditar que fuera alguno de los dos acusados quienes los efectuasen, dado que debido al menor importe no se pudo acreditar debidamente.

En consecuencia debemos declarar probada la participación de don Gumersindo en la elaboración de la tarjeta bancaria falsa, así como en el cargo que se hizo con la misma por consumiciones en el Pub Hawai, pero no probada la participación de la otra acusada en tales hechos, sin que tampoco quepa apreciar continuidad delictiva.



SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito del art. 399.1 bis del Código Penal , por el que se castiga al que copie, reproduzca o de cualquier otro modo, falsifique tarjetas de crédito. Pues, aunque en el caso examinado no consta acreditado quién fuera la persona que materialmente la confeccionó, de lo que no cabe duda es de la participación del acusado en dicha falsificación, al constar sus datos de identidad incorporados a la misma. Resultando de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada entre otras muchas, en el ATS 10551/2016, de 10 de noviembre de 2016 : ' Esta Sala ha entendido que el delito de falsedad no lo comete como autor solamente quien procede a la confección material del elemento falsificado, en el caso presente, las tarjetas de crédito, sino que también han de ser considerados autores, al menos por cooperación necesaria, quienes facilitan los datos de identidad que se plasman en las tarjetas u otros documentos falsos para que puedan ser utilizados precisamente por quien los aporta. La sanción por el delito de falsificación de tarjetas de crédito no absorbe el desvalor jurídico penal que se deriva de su uso posterior, engañando a comerciantes para adquirir con dichas tarjetas bienes de valor relevante...No siendo el delito de falsedad uno de los denominados de propia mano, es indiferente, en cualquier caso, que llevara a cabo materialmente la falsificación o no, limitándose a facilitar sus datos a otro para que lo hiciera. No es preciso que conste de forma directamente acreditada la autoría material o física de la alteración.' Así mismo son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.C) del Código Penal por el que se castiga a los que utilizando tarjetas de crédito, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Ambos delitos aparecen en relación de concurso medial del art. 77.3 del Código Penal , previsto para el caso de que un solo hecho que constituya delito, sea a su vez medio necesario para cometer el otro, como ocurre en el delito de estafa respecto del de falsificación de tarjeta.

Sin embargo, no procede declarar probada la continuidad en el delito de la estafa por cuanto sólo ha quedado acreditada la participación en uno de los hechos.



TERCERO. - Participación. Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Gumersindo por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos de doña Filomena .



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.-Penalidad.

Resulta de aplicación el art. 77.3 del Código Penal por tratarse de un concurso medial siendo más beneficiosa la redacción actual que la que estaba vigente en el momento de ocurrir los hechos, que establecía que ' se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones ', por tanto entre seis y ocho años de prisión.

Tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, establece que ' se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior '.

Sobre lo que deba entenderse por pena superior, (distinta de pena superior en grado o grado superior de la pena), el Tribunal Supremo ha interpretado dicho precepto en la Sentencia 863/2015, 30 de diciembre de 2015 : ' La reforma penal de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.

La exposición de motivos no explica el fundamento de esta reforma. En realidad procede de una modificación más relevante que se intentó y no llegó a consumarse: la reforma del delito continuado. La exposición de motivos del anteproyecto de 2012 incluía una argumentación que, refiriéndose a la supuesta desaparición del delito continuado en el Derecho Comparado, justificaba la reforma de esta figura con el fin de evitar arbitrariedades en casos de reiteración delictiva, sin ocultar una voluntad endurecedora del sistema (se trataba de evitar que, en ocasiones, la reiteración delictiva no tuviese reflejo en la agravación de la pena). Para ello se limitaba la continuidad delictiva en función de criterios de cercanía espacio-temporal, y se revisaba el sistema de determinación de las penas, para asegurar que en todo caso la reiteración delictiva supusiera un incremento de pena, aprovechando para excluir la aplicación de esta figura a los delitos contra la libertad sexual.

Una certera reflexión sobre el previsible efecto contraproducente de la reforma, pues la desmesura punitiva sin alternativas puede conducir a la impunidad, determinaron la supresión de esta modificación, que se produjo en el Informe de la Ponencia en el Congreso. Sin embargo, esta supresión no llegó a alcanzar a la ruptura del régimen punitivo unitario que siempre han tenido los supuestos de concurso ideal y medial, que se justificaba en el párrafo de la exposición de motivos que desapareció con la reforma del delito continuado, como aplicación al concurso medial de la misma regla prevista para asegurar que la reiteración delictiva tuviese reflejo en la agravación de la pena. Desaparecida la reforma principal, subsiste la que constituía un efecto colateral de la nueva fórmula diseñada para la punición del delito continuado, pero carente ahora de justificación expresa en la exposición de motivos al haberse suprimido el párrafo correspondiente de ésta.

En definitiva la supresión de la reforma del delito continuado dejó como efecto colateral, sin soporte explicativo alguno, el nuevo régimen punitivo del concurso medial, que ahora consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, con aplicación de las reglas del 66 y los límites del 76.' Por tanto la pena concreta a imponer por el delito más grave, estando castigado el delito del 399.1 con una pena que va de cuatro a ocho años de prisión, en este caso habría de situarse muy próxima al límite inferior aplicando las reglas del art. 66 CP , entendemos razonable la de 4 años y seis meses de prisión.

Por el delito de estafa del art. 248.C y 249 la pena a imponer que se establece en abstracto entre los seis meses y los tres años de prisión, debe fijarse también cerca al límite, de un año de prisión, en razón al perjuicio causado, si bien no puede tenerse en cuenta el medio empleado, al ser constitutivo de otro delito autónomo.

Aplicando la regla concursal, anteriormente expuesta, se considera ajustada a derecho una pena de cinco años de prisión por ambos delitos, en todo caso inferior a la suma que se impondría por separado de cuatro años y seis meses y un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual es claramente superior a la concreta a imponer por el delito más grave de cuatro años seis meses.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

No procede pronunciamiento por no haberse deducido pretensión por ninguna de las partes.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Gumersindo de las circunstancias penales anteriormente reflejadas, como autor responsable de un delito de falsedad de tarjeta de crédito en concurso medial con un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Al mismo tiempo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Filomena libremente de los delitos por los que ha sido acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a tres de octubre de dos mil diecisiete.