Sentencia Penal Nº 392/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 952/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00392/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0404855
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000952 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000259 /2016
RECURRENTE: Pedro Enrique
Procurador/a: GREGORIO PORTELLA CHOLIZ
Abogado/a: JOSE A. VISUS APELLANIZ
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 259/2016
procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 952/2017 seguidas por un
delito de calumnia, contra Pedro Enrique , representado por el Procurador Portella Choliz, y defendido por

el letrado Jose A. Visus Apellaniz. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta
apelación la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 30 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro Enrique , como autor penalmente responsable de tres delitos de calumnias propagadas con publicidad previstos y tipificados en el artículo 205 del Código Penal , el inciso primero del artículo 206 del Código Penal y en el artículo 211 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de quince meses a razón de ocho euros la cuota diaria, sin perjuicio de su responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por cada uno de ellos ; debiendo indemnizar a los agentes con números profesionales NUM000 y NUM001 en la cantidad de 1.000 Euros (MIL EUROS) a cada uno de ellos, más los intereses legales correspondientes y a retirar de la red social la carta objeto de las presentes actuaciones como forma de reparación del daño causado, todo ello, con expresa imposición al pago de las costas'.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Apreciando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la L.E.Cr ., se declaran expresamente como hechos probados los siguientes: Unico.- Ha resultado demostrado y así declara que en fecha 3 de marzo de 2015, Pedro Enrique publicó en el muro de su perfil de DIRECCION000 , de acceso público a cualquier persona, sin solicitud y aceptación de amistad, una misiva bajo el epígrafe Informe a Policía Nacional, Jefe Superior Sr. Leopoldo , donde constaba 'seis veces me han detenido seis: 'sin denuncia previa y sin procedimiento judicial posterior alguno.

El día 24 de diciembre de 2008 Noche Buena en los calabozos de comisaría centro. De aquella detención se han borrado las diligencias policiales. Sobre escribiendo cruces en el informe informático. Obstrucción a la justicia. Esta detención es fruto de la primera influencia de la 'vieja franquista'. La hija del gitano Onesimo que dio nombre al popular puente familiar.... Influenciando autoritariamente sobre usted o algún subordinado suyo. En cualquier caso, su responsabilidad. Detención ilegal. Detenido posteriormente por su 'Brigada de Homicidios' a instancias del que fuera cónsul de Bélgica apoyado en el enlace franquista de su mujer'.

De idéntico modo consta 'dos acusaciones falsas de atentado a la autoridad' y, en la segunda que afirma haber sufrido y con referencia a los agentes de policía nacional con números profesionales números NUM000 y NUM001 escribió: 'La segunda el pasado día 18 de febrero. Gravísima. Tan violencia como pública. En el PASEO000 a las siete y media de la tarde. En presencia de mi hija de diez años y de mi padre octogenario. De pie. Con las manos contra la pared y los brazos levantados. Cacheado a golpes en tres ocasiones para inmediatamente pasar a golpearme con el pulo en el hígado. Si por reflejo bajaba los brazos el siguiente puñetazo era mayor que el anterior. Tantas veces con quiso increpado por transeúntes que veían como indefenso, era golpeado sin ningún motivo. A continuación, fui derribado al suelo bruscamente requiriendo la ayuda del otro. Esposado a la espalda permanecí varios minutos.... No conformes todavía el agente con núm. NUM000 fruto de la intervención se queda de baja. Se ha hecho un esguince en la muñeca de tanto machacarme el hígado... Su compañero, el número NUM001 también al ayudarle a derribarme se lastima. Simulación de delito'.

A lo anterior agrega: 'Es usted el jefe, el responsable primero de los delitos cometidos por sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. Si no es usted, en su cadena de mando tiene un eslabón perdido...' 'Mis impuestos no se dedican a escoltar maricones Reales ni se destinan a sufragar palizas 'Españoles, franco ha muerto!!. Lo siguiente. No sé. Quizás esconderme un 1 Kg de heroína en el coche y encontrarlo en un control rutinario!.

La publicación concluye con una fotografía de uniforme del entonces Jefe Superior de Aragón del Cuerpo Nacional de Policía en su despacho con la leyenda: ' Pedro Enrique Policía Nacional - Palizas por encargo'.



TERCERO .- Por el Procurador de los Tribunales Gregorio Portella Choliz, en representación de Pedro Enrique , se interpuso recursos de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, nombrándose Ponente a la Magistrada MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Gregorio Portella Choliz, en representación de Pedro Enrique , se alegan como motivos, primero, la detención que motivó la publicación del acusado en la red social DIRECCION000 se originó por una denuncia mal intencionada de su exmujer, y la actuación policial fue extremadamente violenta y desproporcionada realizada delante del padre del señor Pedro Enrique y de su hija de 11 años de edad, segundo, error en la valoración de la prueba testifical al no examinar de forma correcta el contenido de la publicación del Sr. Pedro Enrique y de la documentación aportada por la defensa, consistente en sentencia absolutoria y pantallazo de los contactos de la red social DIRECCION000 del acusado, y tercero, no se han acreditado en forma alguna los daños morales causados por la publicación del acusado, siendo inexistentes, por lo que solicita que se revoque la sentencia impugnada, absolviendo al acusado.



SEGUNDO. - La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por El Juez a quo en su sentencia.

El Juez 'a quo' ha fundado su sentencia condenatoria en las declaraciones testificales, del Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 que cuando ocurrieron los hechos era el Jefe Superior de Policía de Aragón, el cual presentó denuncia, en relación con una carta que se había publicado en la red social DIRECCION000 por el acusado, al decirle los funcionarios del grupo de delitos tecnológicos, que le estaban calumniando, que era fácil de leer dicha publicación, por cualquier usuario de la red social, que el declarante eran ajeno a las intervenciones policiales, que no ordenaba ninguna intervención, y en el año 2008 no estaba en Zaragoza, que no se entera de las mismas, salvo cuestiones muy graves, que es la primera vez que le hayan publicado su nombre y cargo con una fotografía suya diciendo que había ordenado palizas, por las declaraciones testificales del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 , manifestando que denunció una carta publicada en la red social de DIRECCION000 , en el perfil del acusado, por una intervención que tuvo con este último, que pertenece a la unidad de seguridad ciudadana, y recibió una llamada del 091, a donde pertenece, en el sentido de que habían recibido una llamada de una mujer, por quebrantamiento de condena, que no recibió órdenes de nadie para ser más duro, que es más, iban de paisano, pero era un quebrantamiento de libro, y tuvieron que detener al acusado, que no le agrada que pongan sus datos personales en internet, y se diga lo que no es, que cualquiera podía leer la carta en DIRECCION000 , por las declaraciones testificales del Policía Nacional NUM001 , que leyó la carta, tuvo una intervención junto con el compañero anterior, por quebrantamiento, les llamaron del 091, no conocía al acusado, y no les dieron el nombre, lo detuvieron, por quebrantamiento, no le agrada que aparezca su carnet profesional en DIRECCION000 y no es cierto lo que pone, por las declaraciones testificales del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM003 , manifestando que intervino en el atestado, que era fácil localizar la carta en el perfil de DIRECCION000 , que era perfil abierto, y que la carta correspondía con el documento, y por las declaraciones testificales del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 manifestando que también participó en la instrucción del atestado, tuvo acceso después de puesta la denuncia, pero el acceso era público dentro del perfil, era un acceso libre.

En las actuaciones consta como prueba documental el contenido de la carta objeto de denuncia, en el perfil de DIRECCION000 del acusado.

En la carta publicada en fecha 3/3/2015, entre otros extremos consta que: Misiva bajo el epígrafe informe a Policía Nacional, Jefe Superior Sr. Leopoldo , 'Seis veces me han detenido seis. Objetivo, silenciarme, anularme', y a lo largo de la misma dice sin denuncia previa y sin procedimiento judicial posterior alguno. El dia 24 de diciembre de 2008 Noche Buena en los calabozos de comisaría centro. De aquella detención se han borrado las diligencias policiales. Sobre escribiendo cruces en el informe informático. Obstrucción a la justicia.

Esta detención es fruto de la primera influencia de la vieja franquista. En cualquier caso, su responsabilidad, detención ilegal. detenido posteriormente por su brigada de homicidios, a instancias del que fuera cónsul de Bélgica, apoyado en el enlace franquista de su mujer.

Asimismo consta: 'Dos acusaciones falsas de atentado a la autoridad, y en la segunda que afirma haber sufrido, y con referencia a los agentes de policía nacional con números profesionales NUM000 y NUM001 , escribió: 'La segunda el pasado día 18 de febrero. Gravisima. Tan violenta como pública. En el PASEO000 a las siete y media de la tarde. En presencia de mi hija de diez años y de mi padre octogenario. De pie. Con las manos contra la pared y los brazos levantados. Cacheado a golpes en tres ocasiones para inmediatamente pasar a golpearme con el puño en el hígado. Si por reflejo bajaba los brazos el siguiente puñetazo era mayor que el anterior. A continuación fue derribado al suelo bruscamente requiriendo la ayuda del otro. Esposado a la espalda permanecí varios minutos; No conformes todavía el agente con numero NUM000 fruto de la intervención se queda de baja. Se ha hecho un esguince en la muñeca de tanto machacarme el hígado, su compañero el numero NUM001 también al ayudarle a derribarme se lastima. Simulación de delito.

A lo anterior agrega: 'Es usted el jefe, el responsable primero de los delitos cometidos por sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. Si no es usted, en su cadena de mando tiene un eslabón perdido.

Mis impuestos no se dedican a escoltar maricones Reales, ni se destinan a sufragar palizas, Españoles, franco ha muerto.

Que Pedro Enrique . Policía Nacional = Palizas por encargo.

Como nos recuerda, entre otras, la STS de 12-12-2012 ROJ: STS 8727/2012 . (FJ 4º): (Con la vigencia del Código Penal de 1995, la redacción del art. 205 del Código Penal ()'es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad') ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el 'animus difamandi'. Es el caso del ATS 09-09-2009 -recaído en la causa especial nº 67/2004-. En él puede leerse: '...en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS nº 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero ) En efecto, la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo -conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad -, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un 'animus difamandi' que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor).

Asimismo tanto en Sentencias de la AP Tarragona de 30 marzo de 2016 , como de AP Guipúzcoa de 19 octubre 2015 , entre otras, se califican de delito de calumnia con publicidad, los escritos publicados en internet a través de la red social DIRECCION000 .

En nuestro caso se dan todos los elementos constitutivos de dichas figuras jurídicas, ya que el acusado en la carta publicada en su perfil de la red social DIRECCION000 , siendo fácilmente localizable ya que se trataba de un perfil abierto, y público, pues no hacía falta pertenecer al círculo de amigos, se dirigió tanto al Jefe Superior de Policía, como a dos funcionarios de policía que habían tenido una intervención con el acusado, con su numero profesional, mencionando que el primero había cometido un delito de obstrucción a la justicia, que su detención era fruto de la influencia de la vieja franquista, que en cualquier caso era responsabilidad del mismo, que había cometido un delito de detención ilegal, que fue detenido por su brigada de homicidios, a instancias del que fuera cónsul de Bélgica apoyado en el enlace franquista de su mujer.

Después se refiere a la actuación de los dos funcionarios de policía que lo detuvieron el 18/2/2015, que utilizaron violencia que le golpearon en varias ocasiones, que los funcionarios tuvieron lesiones como consecuencia de la intervención, que habían cometido un delito de simulación de delito.

El acusado reconoce la publicación de la citada carta, y se ratifica en la misma, manifestando que contó la realidad de lo ocurrido que los policías que lo detuvieron actuaron con brutalidad excesiva.

El Jefe Superior de Policía, manifestó que era ajeno a las intervenciones policiales, no ordenaba ninguna, y solo se enteraba de cuestiones muy graves, y en cuanto a los funcionarios de policía que le detuvieron en el mes de febrero de 2015, pertenecían a la unidad de seguridad ciudadana, fueron requeridos por la sala del 091, para que procedieran a detener al acusado, por un delito de quebrantamiento de condena de libro, ellos procedían al cumplimiento de un deber, y si se sintió el acusado humillado, o creía que se habían dirigido contra el declarante con una violencia excesiva lo que tenia que haber hecho es presentar una denuncia contra los mismos cuando ocurrieron los hechos, cosa que no hizo, pero lo que no puede hacer en ninguna forma es presentar una carta por medio de internet, con sus datos personales, numero profesional, en el caso del Jefe Superior de Policía publicando además de su nombre y apellidos, una foto suya, imputándoles una serie de delitos, que en forma alguna han cometido, siendo la única posibilidad de quedar exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones, cosa que no ha hecho, siendo indiferente a todo ello que una semana antes del juicio tenga menos amigos en DIRECCION000 , cuando los hechos ocurrieron dos años antes, y era un perfil abierto, y publico, que cualquier persona podía acceder, y aunque posteriormente hubiera sido absuelto del delito de quebrantamiento, la actuación de los policías fue correcta, y en el ejercicio de su profesión.

La realidad de los daños morales sufridos por los perjudicados se infiere del hecho mismo del ataque a su dignidad y honorabilidad mediante medios de difusión masiva como son las redes sociales, con la repercusión que ello tiene. A juicio de la Sala la apreciación es correcta.

El articulo 206 del Código Penal establece que la calumnia será castigada con penas alternativas o de prisión de seis meses a dos años, o de multa de doce a veinticuatro meses, si se propagaran con publicidad, y la pena impuesta fue de 15 meses multa, por cada uno de los tres delitos, es decir en la mitad inferior de la pena, luego fue correcta.

En cuanto a la cuota de multa de 8 euros diarios, es correcta, ya que la Sentencia del TS de fecha Veinte de Noviembre de 2000 , establece que: 'La imposición de una cuota de multa de seis euros, hasta doce euros, es muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional'.

En este caso no se ha acreditado ningún supuesto de indigencia, para reducir la multa al mínimo.

La sentencia está perfectamente motivada, y debe ser totalmente confirmada.

El recurso debe desestimarse.



TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Gregorio Portella Choliz, en representación de Pedro Enrique , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha 30 de Mayo de 2017, por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza , en el procedimiento abreviado 259/2016, con declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.