Sentencia Penal Nº 392/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 186/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación núm. 186/2017
Procedimiento Abreviado núm. 565/2013
Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmos/a Magistrados/a
Sr. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL
Sra. Mª VANESA RIVA ANIES
Sr. IGNACIO RAMÓN FORS
En la ciudad de Barcelona, a 16 de julio de 2018
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por
un delito de robo con fuerza contra Luis Carlos , Luis Francisco Y Juan Pedro que penden ante este Tribunal
en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal de Luis Carlos Y Juan Pedro
contra la sentencia dictada en los mismos el día 5 de abril de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Luis Carlos , a Luis Francisco , y a Juan Pedro , como responsables criminales en concepto de autores de un delito de ROBO DE USO DE VEHÍCULO DE MOTOR, y de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en ambos delitos, concurriendo en los tres la agravante de disfraz en el delito de robo con violencia, concurriendo la agravante de reincidencia en el delito de robo de uso de vehículo a motor en el acusado Luis Carlos , y la agravante de reincidencia en el delito de robo con violencia en el acusado Luis Francisco .

Se imponen las siguientes penas, respecto del DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR, se impone a Luis Carlos , la pena de NUEVE MESES y UN DÍA DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

La multa impuesta se pagará en un máximo de nueve plazos, ocho de 180 euros y uno más de 186 euros, a abonar los cinco primeros días de cada mes. En caso de impago de alguno de dichos plazos se procederá por la vía de apremio, no encontrando bienes o no siendo estos suficientes, se hará efectiva la responsabilidad personal descrita.

Por este delito de robo de uso de vehículo de motor, se impone al penado Luis Francisco , y a Juan Pedro , la pena de SIETE MESES Y UN DÍA DE MULTA con cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

La multa impuesta se pagará en un máximo de siete plazos, seis de 180 euros y uno más de 186 euros, a abonar los cinco primeros días de cada mes. En caso de impago de alguno de dichos plazos se procederá por la vía de apremio, no encontrando bienes o no siendo estos suficientes, se hará efectiva la responsabilidad personal descrita.

Por el delito de ROBO CON VIOLENCIA, se impone Luis Francisco , la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y a los penados Luis Carlos y a Juan Pedro , se les impone una pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.'

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por la representación procesal de acusado solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial por oficio, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. Mª VANESA RIVA ANIES, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida del siguiente tenor: ÚNICO.- Probado y así se declara, que los acusados Luis Carlos , mayor de edad y condenado en sentencia de fecha 4.8.2011 dictada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, en las Diligencias Urgentes 101/2011 por un delito de robo de uso, Luis Francisco , mayor de edad y condenado por delito de robo con violencia en sentencia de fecha 24.1.2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Barcelona en fecha 24.1.2.012 (PA 558/2011) y Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión con otra persona que se encuentra en paradero desconocido y no ha declarado en la presente causa, y otra persona cuya identidad se desconoce, puestos de común acuerdo, la noche del día 14.1.2013 se apoderaron del vehículo Seat León matrícula ....-FYZ , propiedad de Jon , valorado en 2750 euros, que se encontraba estacionado en la calle Sao Paulo de Barcelona, y tras violentar unas de las puertas, y el bombín de encendido, lo pusieron en marcha con intención de usarlo en el hecho que se narra a continuación.

Los acusados y sus acompañantes, se dirigieron acto seguido al Bingo Capitol sito en la Avenida de la Generalitat número 5 de Santa Coloma de Gramanet.

Al llegar allí, sobre las 01:37 horas del día 15.1.2013, mientras uno se quedaba en el vehículo esperando preparado para huir rápidamente, los otros cuatro entraron en el local con la cara cubierta para no ser identificados, conminando a los allí presentes, y a la trabajadora Visitacion para que no se moviera y se tirara al suelo, apoderándose de 985 euros que había en el mostrador y un teléfono móvil de dicha trabajadora había depositado sobre el mismo.

Seguidamente, con destornilladores de gran tamaño y una maza que portaban intentaron violentar cuatro máquinas recreativas con el fin de apoderarse de la recaudación de las mismas, lográndolo en uno de los casos, donde se llevaron el cajetín con 5.000 euros en su interior.

Los acusados y sus acompañantes huyeron del lugar a bordo del vehículo indicado, que abandonaron en la Avenida Porta Diagonal de Cornellà de Llobregat, donde se apoderaron de otro vehículo para cometer otra sustracción en otro establecimiento, por lo que se sigue otro procedimiento.

Jon no reclama indemnización por los desperfectos ocasionados en el vehículo de su propiedad.

Tampoco reclaman el legal representante del Bingo referido por el dinero sustraído, ni por los daños sufridos.

Por su parte, Visitacion , tampoco reclama por el valor del teléfono móvil que le fue sustraído.

La causa entro en este Juzgado de lo Penal el 8.1.2014, y el primer señalamiento no tuvo lugar hasta el 20.2.2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se opongan a los expuestos en la presente resolución.



SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia en primer lugar por la representación de Luis Carlos por error en la apreciación de las pruebas con infracción de la presunción de inocencia por los siguientes motivos: En primer lugar porque considera que la única prueba que existe de la comisión del delito por parte del acusado Luis Carlos es la relación que existe por la participación en establecimiento BIG POWER, siendo que nunca ha quedado probado su participación en dichos hechos, puesto que su incriminación en el presente hecho delictivo se basa en una supuesta intervención en la comisión de un delito que nunca fue enjuiciado, el robo en el establecimiento ' BIG POWER', ya que se llega a la conclusión que los hechos en el Bingo ocurrieron treinta minutos después de los ocurridos en el establecimiento Big Power y por lo tanto por las mismas personas. Este hecho nunca fue enjuiciado.

Entiende que la sentencia fija como criterios, que en robo de Big Power se identificó a uno de sus autores con el pantalón con el anagrama de FCB que fue hallado en registro practicado en su domicilio particular. Se hace una comparativa de unos printers tomadas en BIG POWER y en las que el supuesto autor de dicho hecho se parece al acusado, y unos guantes de lana que fueron hallados en una papelera ( cuando en el informe pericial se dice que se recogieron en el vehículo Audi A4, que se utilizó supuestamente para la comisión del robo en el BIG POWER).

Por ello entiende que en los fotoprinters de BINGO CAPItol, no hay ningún fotoprinter que se aprecie que ninguna persona llevara pantalones con el anagrama de FCB y tampoco de características capilares similares.

No comparte la inferencia que hace la Juzgadora respecto a las imágenes que aparecen en el folio 100 de la causa, por entender que no se corresponden con Luis Carlos , y a ello se añade que en folio 50 que es donde se puede observar las características de los cuatro individuos del Bingo Capitol, ninguno de ellos coincide con Luis Carlos .

En las diligencias policiales folio 505 se identifica como autores del robo en Bingo Capitol, as Hipolito , Juan Pedro , Luis Francisco y Justiniano , en ningún caso a Luis Carlos .

Por tanto solicita que su defendido sea absuelto.

Por la defensa de Juan Pedro se solicita la absolución de su defendido por errónea valoración de la prueba, en concreto derivado de la insuficiencia de la prueba indiciaria.

En primer lugar considera débil la inferencia realizada entre la participación del vehículo Seat León negro ....XQK en ambos robos, y ello en primer lugar porque no se puede acreditar que los autores de dicho robo se subieran en dicho vehículo según se puede observar directamente en el fotograma que consta en el folio 103 de los autos, siendo incorrecto que la sentencia pueda concluir que se subieron al mismo.

Lo único que se puede inferir es que el momento de los hechos dicho vehículo estuvo en el local violentado, pero no se sabe si los autores se subieron o no al vehículo.

Tampoco puede inferirse que dicho vehículo es el que luego apareció en Cornella de Llobregat, y tampoco puede inferirse del hecho que hubiera 61 monedas de 1 euro esparcidas por el suelo que hubiera sido el vehículo empleado en el robo.

Entiende que las inferencias son demasiadas amplias y no reúnen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia.

Por otro lado respecto del vehículo Audi A4 que según la sentencia participó en ambos robos, debe destacarse que los Policías que siguieron a dicho vehículo si bien fueron capaces de identificar al acusado Juan Pedro , sin embargo no lo fueron capaces de recoger la matrícula del Audi. No puede acreditarse que los botes y el polvo que según dicen los Agentes les arrojaron desde ese vehículo lo fuera del primer lugar violentado, ya que el propietario no compareció para ratificarlo.

Cerca de donde se hallaba aparcado el vehículo Audi se encontraba unos recibos que pertenecían a Raúl , propietario del SEAT LEON GIRS que se encontraba aparcado cerca del Audi A4 y con el cual se cometió el robo, la inferencia realizada en la sentencia se entiende inasumible sin que pueda acreditarse la participación de este vehículo en el robo.

Por todo ello considera que la condena se basa exclusivamente en la relación con el vehículo seat León negro con matrícula ....-FYZ que no puede entenderse que participara en los hechos y con el robo cometido en la tienda BIG POWER que no ha sido objeto de enjuiciamiento.

Entiende que el reconocimiento realizado por el policía de su cliente de noche y dentro del Audi en una persecución es insuficiente para poder implicar al acusado en los hechos.

Entiende además que como ya contestó en el plenario su cliente, se encuentra trabajando.

En segundo lugar alude a indebida aplicación del art. 242 del CP ya que los hechos deberían ser constitutivos del párrafo cuarto de menor entidad.

En tercer lugar considera que se le causó indefensión por haber introducido en el trámite de conclusiones definitivas la agravante de disfraz que no se encontraba relatada en el escrito de conclusiones provisionales.

En cuarto lugar infracción del art. 66 6 y 7 al no haberse determinado porque s ele imponía la pena en su mitad superior. Así mismo supone una infracción del principio non bis in ídem por haber utilizado en la individualización la agravante de disfraz tanto para cuantificar como para modular la pena.

En quinto lugar concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada porque desde la remisión de la causa hasta la fecha de celebración de juicio han transcurrido tres años, sin que exista una explicación para ello.



TERCERO.- Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente Y ello por los siguientes motivos.

La sentencia de forma coherente y motivada explica los indicios que le han llevado a entender que los hechos ocurrieron como se narra en hechos probados y la inferencia realizada no puede tildarse ni de arbitraria ni de irracional.

La sentencia parte de la existencia sin duda de un delito de robo con fuerza en el Bingo Capitol de Santa Coloma de Gramanet el día 15/01/2013 a las 01:37 horas. Ello resulta acreditado por las imágenes que consta grabadas y por la declaración de las testigos Visitacion y Mariola y Carlos Manuel que explican que vieron como entraban cuatro hombres con la cara tapada.

Establece la sentencia que de las investigaciones, resultó por un lado que la misma noche de los hechos se había cometido un hecho similar , en concreto en el comercio BIG POWER SHOP, lo cual resulta adverado por el visionado de las imágenes y en concreto con los fotoprinters que pueden verse en el folio 100 de las actuaciones en las que aparecen cuatro individuos que fácil es darse cuenta que se trata de los mismos cuatro individuos , ya que la ropa que llevan en las fotos de arriba son las mismas que abajo y las imágenes son obtenidas el mismo día y la ropa y la morfología física de las personas que aparecen en las imágenes son las mismas.

A partir de esos hechos, se elabora en la sentencia y de acuerdo con prueba indiciaria un desarrollo de determinados hechos que permite llegar a la conclusión de que los acusados fueron los autores de la sustracción.

El razonamiento que realiza la juzgadora no puede tildarse ni de arbitraria ni ilógica , puesto que se apoya en indicios claros y en pruebas periciales biológicas que relacionan directamente a los acusados con los hechos.

La prueba personal consistente en la declaración de los testigos, tras el visionado del juicio, podemos entenderla realizada de forma coherente.

Como hemos dicho aparte de la existencia de dicha relación entre ambos robos, que resulta evidente no sólo por dicha comparativa sino también por la utilización de un vehículo en concreto un seta león color oscuro, Así puede verse en a través de las grabaciones que en el robo en el establecimiento BIG POWER pudo cometerse con un vehículo marca Audi A4, pero esta posibilidad como se establece en la sentencia quedó después acreditada porque los Policías NUM000 y NUM001 patrullando observaron un vehículo de etas características, y comenzaron a perseguirlo, ya que se dio a la fuga , no pudieron darles el alto , porque los ocupantes tiraron polvos proteicos que les restaron visibilidad. Debemos decir que la tienda BIG POWER SHOP vende estos productos. Tal y como detalla en la vista y se recoge en el sentencia los agentes viendo claramente el agente NUM002 como uno de los ocupantes a Juan Pedro y así lo reconoce en el acto de juicio , , se trata de una prueba de carácter personal que la Magistrada de Instancia en uso de las facultades de inmediación que le corresponde ha dado por buena, entendido que el Policía no erraba en tal identificación, por lo que debemos mantener la misma, explicando que en la huida les echaron una especie de polvos, que luego pudieron comprobar cuando encontraron abandonado el vehículo que eran polvos de alimentación proteica, al encontrar los botes dentro del vehículo.

Tal como determina la sentencia y constatamos en la declaración del testigo Alvaro , dice que vio a como las personas que salieron de dicho coche arrojar determinados objetos a la papelera y a uno de ellos cambiarse de ropa, no llamó a la Policía ya que apareció antes de que lo hiciera.

De dichos objetos aparece una sudadera que puede relacionarse en los dos robos a partir de los fotogramas y que resulta de acuerdo con los informes de prueba biológicas que pertenece a Luis Francisco . Lo mismo ocurre con los restos biológicos de Luis Carlos que aparecieron en unos guantes que fueron hallados en la papelera y arrojados por las personas que salían del coche según le testigo.

La Policía sigue buscando indicios y ratifican en el plenario que contactaron con el propietario del vehículo A4 con matrícula .... XPL y que este les dijo que había unos papeles justo al lado de donde estaba el vehículo, de un tal, Raúl , que luego resultó ser propietario de un Seat león matrícula ....YKK que también había sido sustraído y que se corresponde al Seat Léon ....-FYZ que fue el utilizado en el robo en el Bingo Capitol. Dentro del vehículo había también según alega la sentencia una máquina tragaperras.

Ante todo lo anterior la Juzgadora entiende que el vehículo coincide con el que se parecía en las cámaras de seguridad del Bingo Capitol, la conexión entre este vehículo y los otras dos, el hecho de que hayan sido forzados de la misma manera así como que en el interior fueron hallados un destornillador y 61 monedas de un euro, que pueden proceder precisamente de una caja de una máquina entiende que fue este vehículo el usado en el atraco del Bingo capitol.

Como podemos observar la prueba del presente procedimiento es básicamente indiciaria y de la misma debe decirse por un lado que debe controlarse desde el punto de vista de su lógica y coherencia y desde el punto de vista de su suficiencia y calidad.

Establece el TS en su sentencia 270 /2018 de 5 de junio que El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El Tribunal Supremo tiene establecido respecto a la prueba indiciaria, a título de ejemplo STS 271/2018 de 6 de junio que la prueba indiciariai ndirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Ahora bien también ha establecido que se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales [en referencia a los de instancia] quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio ' ( STS2 669/2013 de 28 feb . FD2; en el mismo sentido las SSTS2 927/2013 de 11 dic . FD1, 328/2014 de 28 abr. FD2 y 719/2016 de 29 sep. FD1, todas ellas con cita de la STC 229/2003 de 18 dic . FJ24, a la que pueden añadirse, entre otras, las SSTC 171/2000 de 26 jun . FJ3, 155/2002 de 2 jun. FJ14, 163/2004 de 4 oct. FJ9, 172/2005 de 20 jun. FJ4 y 126/2011 de 18 jul. FJ21).

Respecto a la valoración que debe realizarse en fase de recurso deberemos tener en cuenta, conforme establece la STS 719/2016 de 27 de septiembre En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que ' la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. 'y' en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano'.

No debemos olvidar que los indicios no pueden ser fragmentados los indicios así la STS. 412/2016 de 13 de mayo , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, ' cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado ...' la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6 , 136/2016 de 24.2 ).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo.

Por todo lo anterior y tal como hemos razonado en el párrafo anterior, entendemos que la Magistrada ha valorado de forma correcta cada uno de los indicios , partiendo del hecho no dubitado de que se produjo un robo en el Bingo capitol, que está íntimamente relacionado con el robo en la tienda Big Power, porque fácilmente se deriva de los fotoprintes que permiten concluir que se trata de las mismas personas, a partir de ese hecho y la relación con el Audi A4, las declaraciones policiales y las testificales la sentencia construye lo ocurrido el día de los hechos.

La defensa de Luis Carlos en su recursos entiende que no existe ninguna prueba contra él, discrepamos, en la sentencia se alega claramente como se encontró en la papelera procedente del A4 un guante cuyos restos bilógicos pertenecían a Luis Carlos y ya se ha establecido como llegó a dicha papelera, la defensa dice que yerra la Magistrada en la sentencia porque en el informe que consta en autos se dice que se encontró en el Audi y no en la papelera. Si observamos el informe pericial, folio 1036 efectivamente se dice que dicho guante estaba en el Audi A 4,m pero en el folio 1051 de la causa existe una aclaración en la que se dice que existe un error en el informe pericial.

Respecto a la defensa de Juan Pedro , se han ido respondiendo en el párrafo primero todas las cuestiones que relata en su recurso con el objeto de entender que no existen indicios para la comisión del delito, que debemos concluir como venimos estableciendo en el sentido de que queda acreditado que los hechos ocurrieron como se narra en hechos probados, habiéndose realizado la inferencia indiciaria de forma correcta.



CUARTO.- Por la defensa de Juan Pedro se interpone recurso entendiendo que el robo con intimidación debería entenderse en su párrafo cuarto y no en el primero, es decir un robo de menor entidad.

En atención a los hechos probados literalmente de este contenido ' Al llegar allí, sobre las 01:37 horas del día 15.1.2013, mientras uno se quedaba en el vehículo esperando preparado para huir rápidamente, los otros cuatro entraron en el local con la cara cubierta para no ser identificados, conminando a los allí presentes, y a la trabajadora Visitacion para que no se moviera y se tirara al suelo, apoderándose de 985 euros que había en el mostrador y un teléfono móvil de dicha trabajadora había depositado sobre el mismo.

Seguidamente, con destornilladores de gran tamaño y una maza que portaban intentaron violentar cuatro máquinas recreativas con el fin de apoderarse de la recaudación de las mismas, lográndolo en uno de los casos, donde se llevaron el cajetín con 5.000 euros en su interior.'.

Partiendo de tal relato fáctico se entiende que tales hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 237 en relación con el 242 1. Descartando la aplicación del párrafo tercero del Código Penal, por concurrir cuantos elementos y requisitos son necesarios para entender que concurre dicha infracción penal: 1.- Ánimo de lucro o propósito por parte del acusado de aumentar su patrimonio a costa del ajeno, y cuya concurrencia como cualquier otro hecho psicológico hay que inferir de los actos anteriores, coetáneos y posteriores. En el caso presente, no cabe sino deducir de los hechos concurrentes, que la real intención de los acusados al llevarse el dinero era incrementar su patrimonio 2.- Apoderamiento de cosa mueble.

3.- Ajeneidad de la cosa.

4.- Intimidación encaminada a facilitar el apoderamiento, y constituida, según una reiterada doctrina jurisprudencial, por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

Intimidación que puede ser anterior, coetánea o incluso posterior al acto de apoderamiento pues, como el propio artículo 242, en su párrafo segundo, establece, habrá delito de robo cuando la violencia o intimidación se emplee 'sea al cometer el delito o para proteger la huida', o, incluso 'cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'. .

Partiendo de tales premisas, y constando acreditado en autos, como se acaba de establecer que los acusados con la cara tapada se dirigió a la trabajadora Visitacion y le dijo que no se moviera y se tirara al suelo determina sin duda la existencia de una intimidación de forma que es es la propiedad y la integridad física o libertad de la persona asaltada que resulta amenazada y puesta en peligro como medio comisivo del acto depredatorio.

El apartado terceor del citado art. 242 del C. Penal , establece: ' En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo. ' Esta atenuación de la respuesta penal tiene como finalidad evitar la oporción de la pena justificándose en la menor antijuridicidad del hecho ( TS 416/2002,11-3 ) y para su estimación se ha de tener en cuenta la menor intensidad del ataque o de la coacción personal y la escasa cuantía del perjuicio patrimonial causado ( TS 2226/2002,22-11 ) ninguna de estas circunstancias se cumplen en el caso concreto en el que los acusados meidante disfraz obligaron a la dependenta a tirarse al suelo, por lo que la intimidación en la persona es importante, pero además sustrajeron 985 euros del mostrador, y 5000 euros de las máquinas recreativas previo romperlas con mazos y destornilladores de gran tamaño, lo cual impide por la gravedad de los hechos la aplicación del subtipo atenuado.



QUINTO.- En tercer lugar considera que se le causó indefensión por haber introducido el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas la agravante de disfraz que no se encontraba relatada en el escrito de conclusiones provisionales.

No podemos apreciar tal indefensión sobre todo por el motivo alegado de que no pudo preguntar sobre este hecho a su cliente, cuando del relato que ya constaba en el escrito de conclusiones provisionales ya se apreciaba tal circunstancia fáctica, de la que pudo defenderse durante la vista, en todo caso, la acusación dentro del límite de no variar los hechos objeto de debate es libre para modificar las conclusiones, por supuesto las jurídicas, y las de hecho que no supongan una modificación sustancia del objeto de debate también. Por otro lado si consideraba que la modificación del Ministerio Fiscal le generaba indefensión, debía en todo caso haber solicitado la suspensión del juicio para poder si lo hubiera argumentado y la Magistrada lo hubiera así apreciado, plantear alguna prueba que no hubiese articulado que se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se torna conveniente ante la definitiva tras la modificación ; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación. mecanismo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 788 que no utilizó.

En este sentido podemos destacar la sentencia STS 864/214 de 10 de diciembre que aborda este tema y sostiene la posibilidad de modificación y el mecanismo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para intentar salvar dicha situación así literalmente : 'conviene recordar que, en contra de lo que sostiene el recurrente, nada impide al Ministerio Fiscal y resto de acusaciones realizar mutaciones fácticas en sus conclusiones provisionales tras la prueba practicada en el juicio (no solo jurídicas: tan modificable es la primera conclusión como las restantes, siempre que se respete la esencialidad de los hechos). Frente a tal escenario la defensa podrá solicitar la suspensión cuando aparezca como medida necesaria para ofrecer nuevas pruebas encaminadas a contrarrestar ese nuevo dato fáctico (nada dice el recurrente sobre esto, ni parece que pueda imaginarse ninguna posibilidad al respecto) o para un estudio de la cuestión introducida que permita armarse con argumentos para rebatirla (sobre esto se dice expresamente que no necesitaba de ningún tiempo adicional pues estaba preparado para discutir dialécticamente la nueva calificación).

El Fiscal estaba habilitado en ese momento para la modificación de conclusiones que efectuó. En el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa -los hechos punibles que resulten del sumario- el sustrato fáctico propuesto por la acusación puede ser variado introduciendo nuevas circunstancias o aspectos, enriqueciendo el relato (incluso en algunos supuestos más excepcionales y en condiciones más estrictas introducir hechos nuevos ajenos a la fase de investigación). Si se trata de variaciones referidas en todo caso a los hechos investigados, objeto del proceso, no hay obstáculo en esas modificaciones aunque acarreen un cambio en el título de imputación (entre todas, STS 684/2013, de 3 de septiembre ).

Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa disponga de un mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar, cualquier atisbo de indefensión: Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites .

No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. Pero respetando esta limitación la libertad es plena.' Por tanto concluimos como ya hemos empezado exponiendo que la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal consistente en considerar que concurre la agravante de disfraz y por tanto la modificación de la solicitud de penas que de allí se deriva, no vulnera el derecho de defensa alegado, NO genera indefensión alguna.



SEXTO.- En cuarto lugar infracción del art. 66 6 y 7 al no haberse determinado porque se le imponía la pena en su mitad superior. Así mismo supone una infracción del principio non bis in ídem por haber utilizado en la individualización la agravante de disfraz tanto para cuantificar como para modular la pena.

En quinto lugar concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada porque desde la remisión de la causa hasta la fecha de celebración de juicio han transcurrido tres años, sin que exista una explicación para ello.

Vamos a comenzar por la última de las peticiones, ya que en caso de apreciarse supondría la modificación de la anterior.

La sentencia ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas simple, por haberse producido una paralización de la causa en el Juzgado de lo penl, según consta en hechos probados la causa entró en el Juzgado de lo Penal el 8/01/2014 y el primer señalamiento tuvo lugar el 20 /02/2016. En el fundamento tercero se establece que la atenuante se aprecia de oficio puesto que los Letrados no han hecho alegato respecto a los mismos.

Por tanto si no se hizo alegato alguno, no puede ahora 'per saltum' solicitar en este caso que se aprecie la atenuante como muy cualificada, ya además sin solicitar tan siquiera la modificación de hechos probados en la que claramente se establece el tiempo de paralización que ha sido tenido en cuenta. Con dicho periodo de un año y dos meses claramente es aplicable la atenuante simple y no la cualificada.

Como tiene señalado el Tribunal Supremo, por señalar una de las más recientes de 8 de febrero de 2017 recurso 1435/2016 el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Este anormal funcionamiento del proceso que da lugar a la dilación indebida, de acuerdo con su regulación en el art. 21.6 del CP .

En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia 25 de septiembre de 2012, recurso 1881/2011 que ' La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales .' El Tribunal Supremo ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

Por tanto se exige por parte de la Jurisprudencia una paralización mayor de la que realmente se ha relatado anteriormente a lo que hay que añadir el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado y de atenuante muy cualificada la paralización de tres años.

En este caso por tanto no procede la aplicación de tal atenuante, por los motivos esgrimidos anteriormente y además por no haber estado paralizada más de tres años.

Entrando en último lugar respecto a la pena impuesta con relación al delito de robo con intimidación con la agravante de disfraz concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, por la que se condena al acusado a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión.

La pena de robo con violencia en intimidación tiene fijada una horquilla penológica de 2 a 5 años, que en su mitad superior supone la pena de tres años y seis meses a cinco años.

La Juzgadora ha impuesto al pena de tres años seis meses y un día, es decir en su mitad superior.

Concurren como se ha expuesto una atenuante y una agravante, por lo que debe acudirse al art. 66 del CP para determinar la individualización de la pena y dentro de ella debe aplicarse la regla séptima, que establece ' cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación aplicarán la pena superior en grado'.

En este caso la sentencia no considera que existe un fundamento de atenuación ni de agravación especial por lo que ni baja la pena ni la sube en un grado, lo cual no necesita especial motivación.

Por tanto nos movemos para la determinación de la pena en la horquilla de dos a cinco años de prisión.

Tenemos una atenuante y una agravante, que la sentencia compensa, literalmente dice la sentencia ' se compensan las circunstancias concurrentes' por lo que no está obligada ni a poner la pena en su mitad inferior como ocurriría en el caso de que hubiese una sola atenuante ni en su mitad superior para el caso de una sola agravante.

Dentro de la horquilla de dos a cinco años, la Juzgadora considera por las circunstancias del caso que debe imponerse la pena en su mitad superior, porque entiende que el robo se cometió con disfraz dentro de un establecimiento abierto al pública, habiendo en su interior clientes y trabajadores, lo que aumentó el riesgo para todos. Además entiende que debe imponerse en su mitad superior porque los acusados cometieron el robo entre cuatro, e iban proveídos de destornilladores y mazos, de forma que rompieron las máquinas, delante de los testigos y perjudicados, utilizando en esa acción una gran agresividad, ya que romper a mazazos una máquina implica una gran fuerza. Además gritaron a todos que tenían que tirarse al suelo.

La argumentación utilizada en ningún caso podemos tildarla de escasa, explica de forma clara por qué entiende que debe aplicarse la pena en su mitad superior, y tal explicación compartimos, las circunstancias de tiempo y lugar relatadas, sin que pueda entenderse que se produce 'ne bis in ídem' por utilizar el argumento del disfraz o de la intimidación que ya han sido utilizados para determinar el tipo, para valorar la pena a imponer deben valorarse las circunstancias del hecho y del autor , no existe otro posibilidad de modular la pena, el hecho de que sea delincuente primario por carecer de antecedentes penales podrá tenerse en cuenta en el momento de la ejecución y en beneficios penitenciarios, pero en nada incide respecto a la imposición de la pena puesto que los hechos tal y como se establece en la sentencia son merecedores de la pena impuesta.



SEXTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Carlos , Y Juan Pedro contra la sentencia dictada en los mismos el día 5 de abril de 2017 , en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída por Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.