Sentencia Penal Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 497/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03063-43-1-2012-0010133

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000497/2019- APELACIONES - J -

Dimana del Juicio Oral Nº 000025/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM

Apelante: COMERCIAL MOLL S.L

Letrado:

Procurador: JOSE V. BONET CAMPS

Apelado

Apelado: Casiano Cecilio

Letrado: SARRION AGUADO, ANA BELEN

Procurador: CALVO SOLER, CATALINA DEL LORETO

ARENAS DE BEDMAR, M. ROSARIO

SENTENCIA Nº 392/19

Iltmos. Sres.:

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA. D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

En Alicante a 25 de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-12-18 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000025/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 34/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DENIA. Habiendo actuado como parte apelanteCOMERCIAL MOLL S.L; representado por el/la Procurador D./Dª. BONET CAMPS, JOSE V. y como partes apeladas Casiano, Cecilio;representados por el Procurador D./Dª. CALVO SOLER, CATALINA DEL LORETO ARENAS DE BEDMAR, M. ROSARIO y el MINISTERIO FISCAL(P. RODA).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que el acusado Casiano, D.N.I. NUM000, nacido el NUM001/61, sin antecedentes penales a fecha de hechos, el 7 de septiembre de 2011 firmó, f. 12, el contrato de compraventa de un turismo Nissan Murano con matrícula ....-PDJ por 14.500€ propiedad del querellante Cecilio como celebrado en Teulada.

Al mismo tiempo le entregó otro contrato como celebrado en el Concesionario Nissan de Denia, Comercial Moll SL, f. 11 y por 14.600€.

El acusado llegó a vender el coche a Javier, se quedó con ese dinero y no entregó los 14.600€ al querellante.

Tanto una operación como otra aparentó celebrarlas en las instalaciones de 'Comercial Moll SL' concesionario entre otras de la marca Nissa, sitas en Denia, Carretera Denia-Ondara donde trabajó como comercial hasta el 5-2-11, empresa ajena a la compraventa'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENOa Casiano como autor de un delito de Estafa del art. 248.1CP y 249CP, con la circunstancia atenuante de Dilaciones Indebidas del art. 21.6CP, a la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN y de privación del derecho al sufragio pasivo, una Responsabilidad Civil de 14.600€ a favor de Cecilio, intereses y costas quedando excluidas las de la Acusación Particular pues solo perseguía por el delito no condenado.

De dicha cantidad responderá solo civilmente y como R.C.S COMERCIAL MOLL SL, en evitación de un procedimiento civil ulterior.

De ser revocada esta Sentencia en este último particular, podrá el perjudicado acudir a la vía civil, art. 5 Ley 4/15'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por COMERCIAL MOLL S.L se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Francisco Javier Guirau Zapata, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

ÚNICO:La parte dispositiva de la sentencia n.º 354/18 del Juzgado de lo Penal recaída en las presentes actuaciones es el siguiente: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Casiano como autor de un delito de Estafa del art. 248.1 CP y 249 CP , con la circunstancia atenuante de Dilaciones Indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN y de privación del derecho al sufragio pasivo, una Responsabilidad Civil de 14.600 € a favor de Cecilio, intereses y costas quedando excluidas las de la Acusación Particular pues solo perseguía por el delito no condenado.

De dicha cantidad responderá solo civilmente y como R.C.S COMERCIAL MOLL SL, en evitación de un procedimiento civil ulterior.

De ser revocada esta Sentencia en este último particular, podrá el perjudicado acudir a la vía civil, art. 5 Ley 4/15 '.

COMERCIAL MOLL S.L. impugna la sentencia de instancia al entender no ajustada a derecho su condena como responsable civil subsidiario. Manifiesta la recurrente que'Ya no es simplemente que el Sr. Casiano no tuviera ningún tipo de dependencia o relación laboral o comercial con mi representada (COMERCIAL MOLL S.L.), es que ni siquiera el contrato se celebró en las instalaciones de Comercial Moll S.L.'.

El art. 120.4º del CP establece lo siguiente: 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

Manifiesta la sentencia 260/17 que es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Sigue diciendo la mencionada sentencia del Tribunal Supremo que estos requisitos, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito-, y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2 ; y 51/2008, de 6.2). Aún más, como precisa la STS. 28 de mayo de 2014, es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Lo relevante -señala la STS 260/2017 - es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando ). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando ', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum ' ( Sentencias 525/2005, de 27.4; y 948/2005, de 19.7); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007, de 26-1).

El relato de hechos probados de la sentencia impugnada en modo alguno recoge una relación de dependencia entre el acusado y Comercial Moll S.L. que permita inferir en la mercantil 'culpa in eligendo' o 'culpa in vigilando', manifestando el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada que 'Llegados aquí no tendría que haber condena de RC para la Empresa porque Casiano no era empleado a 7-9-11, no se dá pues el art. 120 CP que exige al menos 'dependientes o empleados', pero ello obligaría al perjudicado a acudir a la vía civil por el art. 1903 CC pues COMERCIAL MOLL SL debió haber retirado al acusado toda clase de folletos-modelos-tarjetas de visita, y no haber aceptado que dejara allí sus coches ni negociara allí dentro con ellos, haciedo ademán de estar inmerso en la actividad-organización empresarial.

También hubo que haber informado a la víctima de que con independencia del resultado de la acción penal podía haberse reservado la civil, f. Ley 4/15 de 27-5 del Estatuto de la victima del delito, Artículo 5 . Derecho a la información desde el primer contacto con las autoridades competentes.

1. Toda víctima tiene derecho, desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios, incluyendo el momento previo a la presentación de la denuncia, a recibir, sin retrasos innecesarios, información adaptada a sus circunstancias y condiciones personales y a la naturaleza del delito cometido y de los daños y perjuicios sufridos, sobre los siguientes extremos: e) Indemnizaciones a las que pueda tener derecho y, en su caso, procedimiento para reclamarlas'.

La propia sentencia reconoce que no tendría que haber condena para COMERCIAL MOLL S.L. al no ser empleado o dependiente de la misma el 7 de septiembre de 2011, no concurriendo, pues, los presupuestos contemplados en el artículo 120 CP que exige que sean 'dependientes o empleados, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

Por otra parte, en modo alguno se ha acreditado que la recurrente tuviera conocimiento de los folletos-modelos-tarjetas de visita utilizados por Casiano en su ilícita conducta.

Resumiendo, no acreditándose que Casiano esté ligado a COMERCIAL MOLL S.L. por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia y control, se considera no ajustada a derecho la condena como responsable civil subsidiario de COMERCIAL MOLL S.L.

Por ello, debe estimarse el recurso interpuesto por COMERCIAL MOLL S.L. dejando sin efecto la condena a abonar en calidad de responsable civil subsidiario la suma de 14.600 €, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, declarándose de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por COMERCIAL MOLL S.L.contra la sentencia nº 354/18 de fecha 3 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm, en el juicio oral nº 025/17, dimanante del procedimiento abreviado n.º 34/13 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTEla expresada resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena a COMERCIAL MOLL S.L.a abonar a Cecilio la suma de 14.600 €, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia,declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.