Sentencia Penal Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 120/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 120/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 31/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 PENAL
APELANTE: Jacobo
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Barcelona, a 3 de junio de 2019
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 120/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 31/19 del
Juzgado de lo Penal nº 28 PENAL, seguido por simulacion de delito, en el que se dictó sentencia el día 7/3/19.
Ha sido parte apelante Jacobo ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Condeno a Jacobo como autor de un delito de simulación de injusto penal, a una pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros (1.440 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento, si las hubiere.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada; a cuyo tenor: 'Resulta acreditado que el acusado, Jacobo , el 23 de febrero de 2018 denunció ante el Juzgado de instrucción en funciones de guardia de incidencia de Barcelona, que había sido incluido en una lista de morosos por impago de deuda cuantificada en tres mil ochocientos seis euros con sesenta y ocho céntimos de euro por cargos en tarjeta de crédito contra cuenta del Banco Popular o Wizink que al tiempo negaba haber contratado en 2009, motivando la incoación el 27 de febrero de 2018 de diligencias previas número 159/2018 en el Juzgado de instrucción número 23 de Barcelona, dictándose archivo provisional por sobreseimiento basado en el desconocimiento del presunto autor de los hechos, al tiempo que derivando a la Policía judicial la investigación de los hechos, constatándose entonces que el 7 de octubre de 2009 Jacobo contrató tarjeta de crédito Visa City Oro número NUM000 con Citibank España, después traspasada a Banco Popular y finalmente a Wizink, utilizándola el hoy acusado en operaciones con cargo a su cuenta en Bankia número NUM001 hasta el 4 de marzo de 2015, generándose la antes dicha deuda en virtud de esos cargos, nunca pagados contra su cuenta, deuda que adquirió Hoist Finance, comunicándosele el cambio al titular de la deuda.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de un delito de simulación de delito, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Asu como que concurre error invencible, basa su alegación en el relato de las vicisitudes relativos a las titularidades de la deuda, a que ello no se trata en la sentencia y que a él no le confirmaron que la deuda procedía de CITYBANK, entida con cla que contrata inicialmente y a quien el suponía titular y acreedora del crédito. Incide en que no ha tenido relación con banco Popular ni con Hoist Finance Spain SLU, ni tarjeta de Winzink , que hizo gestiones y no obtuvo respuesta, y que a su entender existe error invencible, y que nunca se le comunico los cambios de titularidad, no obstante reconocer que exciete la deuda.

Alega también que se vulnera la presunción de inocencia y que se ha quebrado el principio de in dubio pro reo. Alega varias sentencias para argumentar que no hay prueba de cargo suficiente, concurriendo además la duda que ha de llevar a la absolución. Finaliza indicando que concurre el error invencible del art. 14.4 CP , y que ha de excluirse la responsabilidad criminal. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia. Así las cosas de acuerdo con la doctrina anterior, u na vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En el caso que nos ocupa la convicción de la Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( artículo 24 ap. 2 C.E .) tal y como se recalca en el Fundamento de derecho primero de la citada resolución , la Sala no puede por menos que compartir tales fundamentos asi como la consecuencia condenatoria alcanzada.

El recurrente en el legítimo uso del derecho de defensa argumenta en su recurso la discrepancia en orden al resultado de la valoración de la prueba, esto es su condena, con la finalidad de que se valore de forma favorable a sus intereses y diferente a la juez a quo dicha prueba, algo que ya se ha dicho en la fundamentación jurídica precedente que queda vedado en esta alzada salvo que la valoración efectuada por el órgano de enjuiciamiento sea arbitraria o irracional algo que en el presente caso no sucede.

Así las cosas, la sentencia basa su condena en el hecho incontestable de que de la denuncia que hace el acusado respecto de que le están incluyendo en una lista de morosos resulta que había contratado una tarjeta de crédito vinculada a una cuanta que luego cancela, utilizando esta tarjeta y generando una adeuda, los hechos probados son claros. Por lo demás el mismo acusado reconoce que existe esa deuda, habiendo interpuesto la denuncia por presunta estafa. No aporta el apelante datos diferentes o nuevos que desvirtúen la conclusión alcanzada en la instancia.

Lo esencial para que el error comporte la exención de responsabilidad criminal es que acuse la condición de inevitable, que pueda llegarse al convencimiento de que no le era posible al agente adquirir una plena y cabal inteligencia de la significación antijurídica de su conducta, de que su obrar se hallaba al margen de la legalidad adquiriendo la cualidad de invencible. Habiendo de excluirse la presencia de un verdadero supuesto de error de prohibición cuando existan motivos para pensar que el sujeto tiene seguridad respecto a su proceder antijurídico, o, al menos, conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno. En general, y muy especialmente cuando de delitos formales y de creación artificial se trata, habrán de tenerse en cuenta, de un lado, las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, y, de otro, las posibilidades que se le ofrecieren de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia antijurídica de su obrar. La invencibilidad del error lleva a la exclusión de la responsabilidad penal, en tanto que la vencibilidad determina la aplicación del art. 66 del Código Penal ', sin que en el presente caso se haya acreditado que el acusado no estaba en condiciones de vencer el error mencionado.

Cabe recordar que consta la utilización de la tarjeta en varios mosmntos epor importes significativos como se desprende de la documental, viajes etc. De forma que no es verosímil que se esté utilizando la tarjeta sin que abone el cargo, que debía hacerse sobre la cuenta que cancela.

Por lo demás la sentencia recurrida, fundamenta tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, y expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que el magistrado de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo de los argumentos del recurso, consistente en la vulneración del principio de presunción de inocencia. Este derecho, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 . 48 , art. 6 Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-50 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, y que recoge el art. 24.2 de la C.E ., comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción - estimación en conciencia , según el citado art.

741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

Se alega también por la parte recurrente la vulneración del principio in dubio pro reo. Este principio, Debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, ninguna duda tuvo el juzgador de instancia sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada a las que hemos hecho referencia, ni tampoco se albergan en esta alzada tras el examen de todo el cuadro probatorio practicado en la vista oral, por lo que debemos desestimar dicho alegato de impugnación.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jacobo , contra la sentencia dictada el día 7/3/19 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 31/19, seguido por simulación de delito, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, quienes integramos el tribunal arriba referenciado.