Sentencia Penal Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 22/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JG
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000022/2019
NIG: 3803843220170011017
Resolución:Sentencia 000392/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000301/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo De Sala 11/2019
Acusado: Adriana ; Abogado: Jose Manuel Niederleytner Garcia Lliberos; Procurador: Paloma Aguirre Lopez
Acusador particular: Alicia ; Abogado: Beatriz Zirthare Mesa Bencomo; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles
Molowny
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D.Carlos de Millán Hernández.
MAGISTRADOS
D. José Luis González González (Ponente)
Dña. María Vega Álvarez.
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 20 de diciembre de 2019.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado Nº 22/19 Rollo de Sala Nº 11/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de

Tenerife, contra Dña. Adriana , mayor de edad, natural de Madrid y con DNI NUM000 con residencia en
Tegueste, por el delito de Apropiación Indebida o Estafa, representada por la Procuradora Sra Aguirre López
y defendido por el letrado, Sr. Niederleytner García Lliberós, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio
Fiscal y Dña. Alicia , representado por la Procuradora Sra. Ripollés Molowny y asistida de la letrado Sra. Mesa
Bencomo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida comprendido en el artículo 253.1 del Código Penal en relación con su artículo 249, conceptuando responsable criminalmente del mismo a la acusada, Adriana , concurriendo en su persona la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de abuso de confianza del nº 6 del artículo 22 del Código Penal y atenuante de reparación del daño del nº 5 de su artículo 21, , pidiendo que se le impusiera la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales.

La Acusación Particular entendió que eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del texto punitivo en conexión con sus artículo 249 y 250.6, al concurrir la la agravación punitiva de abuso de las relaciones personales, o, alternativamente, de apropiación indebida de su artículo 253

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido .

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: Alicia , teniendo conocimiento que Adriana , mayor edad y sin antecedentes penales, y con quién mantenía un relación de amistad derivada del colegio donde los hijos de ambas acudían, se dedicaba a la venta de objetos y obras de arte, el 16 de septiembre de 2016 le hizo entrega de una colección de 25 plumas estilográficas de su propiedad para ver si le podía gestionar su venta.

En aras a realizar el trabajo que le habían encomendado llevó las plumas a la Galería de arte y subastas 'Durán', sita en la C/ Goya de Madrid, a los efectos de su tasación y posible venta.

Debido a su bajo precio de tasación y que no conseguía venderlas, el día 9 de febrero de 2017, ambas suscribieron un contrato privado donde Adriana reconocía tener las plumas en su poder y que quedaban depositadas por un valor de 1.000 euros para realizar inversiones que gestionaría la acusada, en el mercado de valores, de forma que Alicia , obtuviera un beneficio patrimonial que podría controlar cada diez días aproximadamente. Asimismo pactaron que Adriana se comprometía a cuidar y custodiarlas y a devolverlas en el plazo de un mes y medio, obligándose a no venderlas y a entregar a Alicia la cantidad de 15.000 euros si no las devolvía en el plazo acordado, que expiraba la primera semana de abril.

Sin embargo, Adriana , requerida en el mes de agosto de 2017 por Alicia para que se las devolviese, por causas que no han podido concretarse, no se las devolvió, hasta que el 7 de septiembre de 2018 las puso a su disposición en el marco de este este procedimiento mediante escrito presentado al efecto por su Letrado y que le le fueron entregadas el día el 10 de octubre.

Las plumas fueron tasadas pericialmente en la cantidad de 19.732,20 euros

Fundamentos

PRIMERO.- De la actividad probatoria desplegada en la vista oral no han quedado constatado, al menos con la seguridad o certeza necesaria en el ámbito penal, ninguno de los ilícitos penales que la Acusación Particular atribuía a la acusada; ni el de estafa agravada por abuso de relaciones personales del artículo 248 del C. Penal, en conexión con sus artículos 249 y 250.6, ni tampoco el de apropiación indebida de su artículo 253, delito este por el que también acusa el Ministerio Fiscal Efectivamente, de las pruebas practicadas no queda suficientemente adverado del engaño precedente o concurrente que constituye el factor nuclear, alma y sustancia del delito de estafa referido, y que ha sido considerado por la jurisprudencia como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 , STS 4.2.2001, entre otras).

Como indicó la STS nº 763/2016, de 13 de octubre,'. el tipo objeto del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Trasladando lo expuesto al caso de autos hemos de indicar que no se observa ese engaño antecedente o concurrente al que hemos hecho alusión, por cuanto la propia titular de las plumas reconoció en la vista oral que tuvo conocimiento que la acusada, a la que conocía del colegio donde iban los hijos de ambas y con la que había hecho amistad, se dedicaba a gestionar la venta de objetos y que por eso se las entregó para ver si se las podía vender; o sea, la Sra. Adriana no fingió dedicarse a dicha actividad para de esta manera conseguir que la Sra Alicia le diese sus plumas para así quedarse con ellas, sobre todo cuando la documental aportada por la inculpada en el plenario corroboró su exposición respecto a que las llevó a la Galería Duran de Madrid para que las valorase y vendies (documento nº 2 de los aportados en el plenario), venta que, según manifestó, no se fraguó debido al bajo precio de tasación que dio la Galeria, lo cual denota que hizo gestiones tendentes a realizar el encargo encomendado y al que se había comprometido.

Comportamiento el suyo que dista mucho de poder ser incardinado en el delito de estafa del que se le acusaba, por cuanto para poder apreciar su comisión debería haberse acreditado que ella nunca tuvo intención de realizar lo encomendado y que todo fue una estratagema por su parte para conseguir las plumas de la Sra.

Alicia .

Por otro lado, tampoco queda debidamente constatado el delito de apropiación indebida que ambas acusaciones igualmente le atribuían. Este Ilícito penal, a diferencia de el de estafa, como señaló la STS 104/12, de 23 de febrero, no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte. Esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .

Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( STS 210/2002, de 15-2 ; 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28-10 ; 700/2007, de 20-7 ).

Y no queda probado al no existir tampoco una auténtica prueba de cargo que advere, con la certeza necesaria en el ámbito de la jurisdicción en la que nos hallamos, un comportamiento material de apropiación por parte de la acusada de las plumas recibidas. Esto es, ejercicio de hecho de facultades propias de dominio sobre ellas, o, lo que es igual, que las hubiese incorporado a su patrimonio privando a su legítima propietaria de las mismas. En definitiva, que adverase el próposito de apropiación por su parte.

Ciertamente, como indicó la STS nº 228/2009, de 6 de marzo, eldelito de apropiación indebida además de una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, exige: por un lado el cambio del 'animus' sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y por otra parte un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño. En cualquier caso el acto apropiativo ha de recaer sobre lo que siendo ajeno, es decir perteneciente a otros, es poseído o detentado por el sujeto activo, que abusa de su posesión o tenencia para hacerlo suyo, quebrantando el deber incorporado al título posesorio de devolver la cosa a su propietario o de aplicarla al destino encomendado.

Pues bien, en consonancia con lo descrito, comprobamos como de la actividad probatoria desplegada en la vista oral no podemos sustentar, sin temor a equívocos, que la intención que movió a la Sra. Adriana a no devolver las plumas a su titular cuando se las reclamó fuese la de incorporarlas definitivamente a su patrimonio, o, lo que es lo mismo, privarle de ellas.

La acusada adujo que no procedió a su venta debido al bajo precio en que fueron tasadas, e igualmente, que tampoco las devolvió cuando le fueron reclamadas, lo cual acaeció mas o menos por el mes de agosto de 2017, no porque las hiciese suyas sino debido a problemas que surgieron con el pago del importe de su depósito y que ella finalmente abonó. Añadió asimismo, que después de hablar con su abogado y con un amigo suyo que es Guardia Civil, y que le recomendaron depositar las plumas en el Juzgado, fue cuando optó por entregarle las plumas a su propietaria a traves del Juzgado.

Exposición la suya en cuanto a la fecha de su reclamación y problemas con el depósito en cierta forma corroborada por el contenido de los diversos mensajes obrante en la causa y que fueron aportados tanto por la acusación particular como por su letrado al inicio del plenario, al igual que la entrega de las plumas Sobre la fecha de reclamación (agosto) es especialmente significativo el del día 5 de agosto de 2017, donde la acusada le dijo que había pedido la cuenta a quien le había dicho lo de las plumas y que vería si la próxima semana las recogía y se las llevaba (documento nº 14 de los aportados al inicio del plenario), dato que se refuerza aún más con los enviados en días posteriores (documentos 15 y siguientes).

En lo concerniente a los problemas con el depósito, queda adverado con el del día 8 de agosto de 2017, donde la acusada comenta a Alicia que pediría un certificado para octubre donde viese lo de los mil euros, los cuales rescataría para cubrir lo que tenía que abonar por lo de sus plumas (folio 50 del rollo de sala). Como también lo es el de 9 de agosto donde la inculpada le comentó que los mil euros los había respaldado ella con su depósito (documento 18).

Tampoco nos puede pasar desapercibido el documento entre ambas suscrito el 9 de febrero de 2017 (folio 4 de las actuaciones), en el que la acusada reconoce que tiene en posesión dichas plumas y que se quedaba con ellas en depósito con la finalidad de invertir en el mercado de valores, o sea, reforzando la ajenidad de las mismas, e, incluso, pactando unos plazos de devolución y cláusula de penalización para el supuesto de incumplimiento, cuyo contenido se aleja del comportamiento de una persona que tiene la intención de incorporar dichos efectos de forma definitiva a su patrimonio, habidos los efectos nocivos que le podría reportar.

Pues bien, a tenor de todo lo expuesto y con base en el principio 'in dubio pro reo' imperante en nuestro sistema penal, y que se funda en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado en ella, no podemos por menos que dictar una sentencia absolutoria para la acusada al surgir serias dudas a este Tribunal a la hora de considerar que lo que le movió a actuar de la forma en que lo hizo fue la de quedarse con los efectos que le fueron entregados, trastocando de esta manera la legítima posesión que de ellas tuvo inicialmente en ilegítima desde la perspectiva del derecho penal.



SEGUNDO .- A tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos ABOLVER Y ABSOLVEMOS a Adriana , de los delitos de los que se le acusaba (estafa o apropiación indebida) con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas de este procedimiento.

Contra la presente sentencia cabe interponer, conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. José Luis González González, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.