Sentencia Penal Nº 392/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1286/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051530

ROLLO GENERAL: 1.286/2019

Procedimiento Abreviado 2.323/2018

Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DON MANUEL REGALADO VALDÉS

DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 392/2020

En Madrid, a catorce de julio de dos mil veinte

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 2.323/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito de apropiación indebida, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; 'TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA, S.L.', como acusación particular, asistida por el Letrado Sr. Gómez de Bonilla González y representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Osorio Alonso; y el acusado, D. Juan Ignacio, y la entidad 'SMARTCITY CASARRUBELOS, S. COOP. MAD', defendidos por el Letrado Sr. Sánchez-Beato Osoro y representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Delgado de Tena.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253, en relación con el artículo 250, apartado 1º, núm. 5º, ambos del Código Penal, acusando como responsable del mismo, en concepto de autor a D. Juan Ignacio; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera las siguientes penas: dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de cinco euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas. Así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a 'TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA, S.L.' en la suma de 170.000 euros. Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de 'SMARTCITY CASARRUBUELOS, S. COOP. MAD'.

Segundo.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253, en relación con el artículo 250, apartado 1º, núm. 5º, ambos del Código Penal, acusando como responsable del mismo, en concepto de autor a D. Juan Ignacio; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera las siguientes penas: tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas. Así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a 'TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA, S.L.' en la suma de 170.000 euros. Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de 'SMARTCITY CASARRUBUELOS, S. COOP. MAD'.

Tercero.-La defensa del acusado, en igual trámite, negando los hechos de la acusación, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Cuarto.-Recibida la causa en este Juzgado para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

Único.-Resulta probado y expresamente así se declara que el día 22 de febrero de 2018 la empresa 'TRANSPORTES FRIGORIFICOS REVILLA, S.L.' encargó al acusado D. Juan Ignacio, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, y sin antecedentes penales; y a su empresa 'SMARTCITY CASARRUBUELOS S.COOP MAD' la intermediación y gestión para la compra de cuatro solares sitos en la localidad de Casarrubuelos bajo el precio de 170.000€. Pagos que realizó la empresa 'TRANSPORTES FRIGORIFICOS REVILLA, S.L.' en la cuenta del acusado en fecha 26 de febrero de 2018 por importe de 40.000€ y en fecha 24 de julio de 2018 por importe de 130.000€.

Que la única finalidad por la que se hizo entrega al acusado de la suma de 170.000€ era para destinarlo a la adquisición de los terrenos señalados en el 'contrato de cuentas en participación para la compraventa de solares' firmado entre el acusado (como gestor) y D. Baldomero, en su condición de legal representante de la empresa 'TRANSPORTES FRIGORIFICOS REVILLA, S.L.' (como partícipe), en fecha 22 de febrero de 2018, sitos en la localidad de Casarrubuelos, sin que exista o medie otra orden por parte de esta empresa que justifique que se derivase parte del dinero a otros pagos. Orden que nunca existió, siendo la realidad que la empresa de transportes creía que se habían adquirido las parcelas objeto de compra.

La realidad es que el acusado solamente entregó al propietario de los terrenos la cantidad de 30.000€ en concepto de arras, no abonando el resto del precio convenido para la adquisición de los terreros a pesar que disponía con antelación suficiente de los fondos necesarios para su pago (40.000€ fueron transferidos a su cuenta el día 26 de febrero de 2018 y 130.000€ el día 27 de abril de 2018), perdiendo así la oportunidad de compra de dichos terrenos.

Tras requerir al acusado para que explique el paradero de la cantidad restante éste no ha dado explicaciones, ni ha rendido cuentas ni ha dispuesto de título de propiedad distinto en favor de la empresa 'TRANSPORTES FRIGORIFICOS REVILLA, S.L.', llegando a manifestar que tenía en sus cuentas solamente 40.000€ de esos 140.000€ restantes que se le entregaron y no fueron abonados al propietario de las parcelas de Casarrubuelos. Cantidad que igualmente, a día de hoy, ni ha sido consignada en el Juzgado, ni entregada a la empresa de transportes, a pesar que dispone de las cuentas corrientes donde realizar la devolución.

Fundamentos

Primero.-Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado, las testificales de D. Baldomero, D. Carlos, D. Casimiro y D. Celestino, así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos tal y como son descritos en el apartado anterior.

En efecto, de las declaraciones del acusado y testigos así como de la documental obrante en las actuaciones queda acreditado que en fecha 8 de febrero de 2018, el acusado, como gestor de la sociedad cooperativa 'SMARTCITY CASARRUBUELOS, S. COOP. MAD', firmó un 'contrato de arras penitenciales para la compraventa de solares' (folios 14 y siguientes de las actuaciones) con D. Dionisio, quien actuaba en nombre y representación de la empresa 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN, S.L.', propietaria de unos solares en la localidad de Casarrubuelos.

Ambas partes acordaban a través del citado contrato la venta de cuatro solares en la localidad de Casarrubuelos, propiedad de la mercantil 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN, S.L.', por el precio de 170.000€, siendo la forma de pago de 30.000€, para la reserva de los solares, y el resto para abonar con anterioridad al día 19 de junio de 2018, prorrogables por tres meses más, es decir, hasta el día 19 de septiembre de 2018.

El gestor aporta su capacidad de gestión del negocio antedicho, así como la ordenación de todos los medios humanos y materiales para llevarlo a buen fin, y entrega en nombre de la mercantil 'TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA, S.L.' la cantidad de 30.000€, mediante transferencia bancaria a la cuenta de la vendedora (estipulación segunda).

En dicho contrato se expone igualmente que el acusado (el gestor) 'interviene como intermediario en la compraventa de los solares según acuerdo firmado con la mercantil 'TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA, S.L.', al cual cede todos los derechos y obligaciones diamantes del presente contrato de compraventa con arras penitenciales...' (estipulación quinta). Conviene, sin embargo, aclarar que el acusado en esa fecha carecía de poder o mandato de esta entidad pues aun no se había firmado contrato alguno entre las partes.

Es en fecha 22 de febrero de 2018 cuando D. Baldomero, en nombre y representación de la mercantil 'TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA, S.L.', (el partícipe), firma un 'contrato de cuentas en participación para la compraventa de solares' (folios 19 y siguientes de las actuaciones) con el acusado (el gestor), como gestora de la sociedad cooperativa 'SMARTCITY CASARRUBUELOS, S. COOP. MAD'.

En dicho contrato se exponía que el partícipe estaba interesado en comprar los solares que la gestora tenía, a su vez, comprometidos a la sociedad cooperativa 'SMARTCITY CASARRUBUELOS, S. COOP. MAD' para el desarrollo del proyecto inmobiliario que tendría lugar en Casarrubuelos (Madrid) por importe de 170.000€. Precio cerrado con el propietario de los terrenos, tal y como se desprende del anteriormente citado 'contrato de arras penitenciales para la compraventa de solares'.

El partícipe aporta 'para la compraventa de los solares propiedad de la entidad 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN, S.L.' la suma de 170.000€' (estipulación segunda). Esta suma será abonada por el acusado a la propietaria de los solares con quién había suscrito el previo contrato de arras, dentro de los plazos estipulados con el vendedor.

A tal fin, el partícipe procedió a realizar dos transferencias a la cuenta facilitada por el acusado. La primera de ellas por un importe de 40.000€, en fecha 26 de febrero de 2018. Y la segunda transferencia por importe de 130.000€, en la misma cuenta bancaria, en fecha 27 de abril de 2018. De este modo, el acusado, dos meses antes de la fecha de finalización para el segundo pago concedido por parte del vendedor en el contrato de arras, disponía en su cuenta bancaria, facilitada a tal efecto, la cantidad total de 170.000€, cantidad que se correspondía con el precio de compra de las cuatro parcelas estipuladas en el contrato. Los justificantes bancarios de las cantidades pagadas obran en los folios 24 y 25 de las actuaciones, en cuyo concepto se consigna la 'compra de parcelas'.

Los solares que el acusado tenía que adquirir con el importe desembolsado por el partícipe e ingresado en sus cuentas figuran descritos en la estipulación segunda del contrato.

En la estipulación quinta se establece que el gestor interviene como intermediario en la compraventa de los solares según acuerdo firmado con la propiedad de los terrenos formalizado mediante contrato privado con fecha 8 de febrero de 2018; en el cual y en su cláusula cuarta recoge la facultad de ceder todos los derechos y obligaciones del citado contrato, a favor de personas físicas o jurídicas. Para a continuación indicar que el gestor destinará la aportación (...) a la reserva en nombre del partícipe, a favor de la propiedad de los terrenos. Y finaliza dicha estipulación diciendo que la gestora a su vez pacta con los miembros de la Cooperativa un precio de compraventa de los solares objeto de este contrato de cuentas en participación, de 240.000€. La plusvalía que se genera en la operación es de 70.000€, de los que 20.000€, son los honorarios del gestor, que recibe en su 50% con la reserva y el otro 50% si finalizando el primer periodo ha sido reembolsado al participe en tiempo y forma lo aquí pactado. El reembolso de la cantidad aportada más la plusvalía será transferido desde la cuenta arriba indicada, a la cuenta que designe el participe, contemplado en este contrato de cuentas en participación.

A destacar igualmente la estipulación sexta: 'En cuanto a las relaciones del participe con la propiedad de los terrenos, 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN,S.L.', el gestor cede a favor del participe mediante contrato privado de compraventa con pago aplazado, la compraventa de los terrenos, en el que se acuerda, al mismo tiempo, que la transmisión convenida con los miembros de la cooperativa se realice finalmente entre la propiedad que tenga registrados los terrenos, y la cooperativa de viviendas'.

El día 2 de octubre de 2018 se remitió burofax por parte del Letrado de la entidad 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN, S.L.', propietaria de los terrenos que tenía que adquirir el acusado con el importe entregado por la entidad 'TRANSPORTES FRIGORIFICOS REVILLA, S.L.', en el cual se informa a Baldomero que por parte del acusado se había incumplido el contrato privado de arras penitenciales al no haber efectuado el pago de 140.000 euros con anterioridad a la fecha de vencimiento estipulada en el contrato, habiéndose entregado al vendedor únicamente la suma de 30.000€. Ante lo cual, el vendedor comunica la resolución del contrato y la consiguiente pérdida de la cantidad de 30.000€ entregada en concepto de arras por parte del acusado (folios 26 y 27 de las actuaciones).

En fecha 5 de octubre de 2018 la entidad 'TRANSPORTES FRIGORIFICOS REVILLA, S.L.' remite burofax al acusado, como gestor representante de 'SMARTCITY CASARRUBUELOS, S. COOP. MAD' (cuya copia obra en el folio 28 de las actuaciones), donde se le requiere para la devolución de los 170.000€. Según Baldomero, tras intentar contactar con el acusado este ya no les coge el teléfono.

Por su parte el acusado (como gestor) remitió burofax a Baldomero, como legal representante de la entidad partícipe (obra en los folios 29 y 30), en fecha 18 de octubre de 2018, en la que manifiesta lo siguiente: 'Como usted sabe y conoce, recibí de usted el mandato de desarrollar y poner en marcha las promociones de Cubas de la Sagra y Casarrubuelos, para lo que se llegó a un principio de acuerdo, por el que 'Hernando y Revilla, S.L.', adquiría el 82% de las participaciones de 'Adapta Passive Home, S.L.', sociedad participada por mi, para llevar a cabo, a través de ésta última el desarrollo de ambas promociones y las que se pudieran desarrollar en el futuro, tal y como se acordó en la reunión llevada a cabo en Aranda del Duero, el día 13 de septiembre pasado.

Por ello desde el pasado mes de marzo, he venido, con arreglo al mandato recibido, llevando a cabo las gestiones necesarias para la puesta en marcha y desarrollo de ambas promociones, como le consta, hasta que el pasado día 23 de septiembre, por causas que desconozco, por parte de los señores Carlos e Casimiro, se despliega una campaña de amenazas y extorsiones, incluida la sustracción de la documentación de la oficina, tendentes a la entrega inmediata del dinero recibido en su día, sin atender a razonamiento alguno, entiendo que todo ello con su conocimiento y aprobación.

Por ello, dada la situación creada, no es mi intención, ni obstaculizar la puesta en marcha ni el desarrollo de ambas promociones, ni de apropiarme de cantidad alguna, por lo que tiene a su disposición cumplida liquidación, de la cantidad recibida, con inclusión de los honorarios profesionales y gastos suplidos que se han devengado, como consecuencia a del mandato recibido'. Esta es la misma versión que mantiene el acusado en el acto del juicio oral, considerando que aquellas mercantiles participadas por Baldomero forman un holding o grupo de empresas.

En fecha 23 de octubre de 2018 se envía al acusado nuevamente burofax requiriendo explicaciones acerca del motivo por el cual no se ha entregado la cantidad total a 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN, S.L.' para la compra de los solares, al tiempo que se le solicita la inmediata devolución del pago total (170.000€), ya que tal cantidad fue entregada específicamente para la compra de los solares descritos en el contrato y no abonados por el acusado. En dicha comunicación el Letrado del partícipe manifiesta que su cliente nada tenía que ver con otras empresas u otras promociones, no existiendo orden alguna de no abonar al propietario de los solares de la localidad de Casarrubuelos y destinar el importe entregado al acusado a otros fines que justifiquen la actuación de éste. Obra en las actuaciones (folios 31 y siguientes) el mencionado burofax enviado al acusado.

Estamos pues ante unas versiones contradictorias. La del acusado, expresada en el burofax remitido a Baldomero, como legal representante de la entidad partícipe, en fecha 18 de octubre de 2018, indicando que el dinero entregado fue a parar al desarrollo no solo del proyecto de Casarrubuelos sino también al de Cubas de la Sagra, tal y como se le había ordenado de modo verbal (que no escrito). El acusado está en la creencia de que la mercantil del querellante y 'Hernando y Revilla, S.L.' eran lo mismo, que se trataba de un grupo de empresas y que su interlocutor era el Sr. Carlos. Y que además, en dichos desarrollos el acusado ha conseguido minorar la carga urbanística en casi 400.000 euros aparte de valorar su trabajo en 80.000 euros. Aporta con el escrito de defensa unas facturas por trabajos realizados.

Baldomero, por su parte, niega tener otros proyectos de obra ni haber mandatado por escrito o verbalmente al acusado para otros trabajos. Este testigo insiste en que su empresa nada tiene que ver con la mercantil 'Hernando y Revilla, S.L.' (de la que es simplemente socio) y con la promoción desarrollada en Cubas de la Sagra. Tampoco tiene relación alguna con 'Adapta Passive Home, S.L.'.

El testigo Carlos, legal representante de 'Hernando y Revilla, S.L.', confirma la versión de Baldomero. No tiene vinculación alguna ni es socio de 'TRANSPORTES FRIGORIFICOS REVILLA, S.L.'. La promoción de Cubas de la Sagra es de la mercantil que representa y ninguna intervención tiene la entidad querellante. Niega haber encomendado encargo alguno al acusado en el ayuntamiento de la localidad ni tampoco haber abonado dinero alguno a este por realizar gestiones.

El testigo Casimiro es quien presenta al acusado a Baldomero quien, por problemas de liquidez, necesita financiación para la compra de suelo. Es por lo que la entidad querellante suscribe con este un contrato con el mandato de adquirir los solares. No le consta al testigo que recibiera el acusado instrucción alguna de participar en el proyecto de Cubas de la Sagra.

Finalmente, el arquitecto, Celestino, en su declaración testifical manifiesta haber realizado unos encargos del acusado tanto en Casarrebuelos como en Cubas de la Sagra que le son abonados (sin especificación alguna) por este si bien no son facturados. Como señala la acusación particular, sorprende que se elabore un proyecto en dichos solares cuando estos no habían sido aun adquiridos. Por lo demás, en la documentación aportada por la defensa al inicio del juicio oral, como cuestión previa, no figura ningún proyecto de Casarrubuelos, como reconoce el propio testigo.

El acusado no presenta liquidación en la que acredite el destino dado al dinero que le fue entregado (140.000€), con el que debía efectuar para formalizar la compraventa de los solares. Él mismo reconoce que no recibió instrucción escrita de invertir en el proyecto de Cubas de la Sagra (Toledo).

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

En consecuencia se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este juzgador albergue duda alguna sobre la participación de este en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 253, en relación con el artículo 250, apartado 1º, núm. 5º, ambos del Código Penal.

De acuerdo con la STS nº 448/2012, de 30 de mayo: 'El contrato de cuentas en participación aparece regulado en los arts. 239 a 243 del Código de Comercio. De acuerdo con su descripción legal, esta figura jurídica, permite a los comerciantes 'interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'. Como precisa la STS, Sala de lo Civil, de 4 de diciembre de 1992, '... se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terrenos, que no tiene intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan'.

La suscripción de un contrato de esta naturaleza -recuerda la doctrina civilista- genera una serie de obligaciones entre el partícipe y el gestor. El primero, ha de realizar la aportación comprometida, debiéndose mantener al margen de la gestión del negocio, cometido que asume en exclusiva el gestor, adquiriendo aquél el derecho a participar en los resultados prósperos o adversos de la operación que justifique la aportación dineraria. El gestor, por el contrario, asume la obligación de aplicar los fondos aportados por el partícipe al fin pactado, adquiriendo la titularidad de los bienes y obligándose a rendir cuentas de los resultados del negocio suscrito.

La idoneidad del contrato de cuentas en participación para generar el delito de apropiación indebida ha sido ya proclamada en diversos precedentes por esta Sala. Así la STS nº 1.332/2009, 23 de diciembre, anuló el pronunciamiento absolutorio de la Audiencia Provincial, condenando a quien, habiendo recibido como gestor una aportación dineraria, no la destinó al fin pactado. Se trata de un acuerdo en el que la recepción del dinero está sometida '... a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio, es decir, dar un destino determinado a tal dinero'. De ello se extrae, como primera conclusión, que '... el título de transmisión de la propiedad es de aquellos que permiten la existencia del delito de apropiación indebida; no es equiparable al préstamo mutuo ni al depósito irregular, sino al de administración: gestor llama el Código de Comercio (arts. 242 y 243) a quien recibe el capital en estos contratos de cuentas en participación'. Y en el ámbito general del acuerdo fiduciario como fuente de la obligación de lealtad, la STS nº 262/2012, de 2 de abril, fija los presupuestos de los que derivar la responsabilidad por la comisión de un delito de apropiación indebida (antiguo art. 252 CP).

Es cierto que el contrato de cuentas en participación supone que las partes contratantes asumen los resultados favorables o desfavorables de los resultados que justifican la inversión (cfr. STS, Sala Civil, nº 908/2004, 29 de septiembre). Pero tan cierto como lo anterior es que el riesgo que anima el contrato no se refiere a la existencia misma de la operación, sino a las ganancias inherentes a la misma. Dicho en otros términos, quien realiza una aportación dineraria a un determinado proyecto todavía sin formalizar, en una fase incluso de carácter precontractual, y lo hace con la esperanza de participar en los beneficios que se deriven de la conclusión del negocio jurídico, no incluye en el riesgo que ese contrato que va a ser fuente de futuras ganancias (o pérdidas), no llegue a concluirse. El partícipe adquiere una expectativa, pero no asume que la entrega de ese dinero sea a fondo perdido, sin ni siquiera rendición de cuentas por el gestor, para el caso en que, por una u otra razón, el negocio que sirve de presupuesto a las ganancias proyectadas no llegue a materializarse'.

En el presente caso, ninguna duda se suscita en torno a la naturaleza del 'contrato de cuentas en participación para la compraventa de solares' suscrito entre Baldomero, en nombre y representación de la mercantil 'TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA, S.L.', (el partícipe), y el acusado (el gestor), como gestora de la sociedad cooperativa 'SMARTCITY CASARRUBUELOS, S. COOP. MAD'. En la documental obrante en las actuaciones resulta claro que la entidad querellante (el partícipe) aporta 'para la compraventa de los solares propiedad de la entidad 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN, S.L.' la suma de 170.000€' (estipulación segunda del referido contrato). Y ello es así por más que Baldomero en su declaración testifical, a preguntas de la defensa, como lego en Derecho, emplee el término 'préstamo' y el acusado tenga que devolver la suma recibida incrementada en una plusvalía. En esencia ese es el objeto del contrato en cuestión, el acusado recibe aportaciones de capital ajenas (de la querellante) y las hace suyas para dedicarlas a la adquisición de unos terrenos, que no tiene intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan (la suma entregada más la plusvalía).Y así lo ha manifestado Baldomero en su declaración a preguntas formuladas por las acusaciones. En los justificantes bancarios de las cantidades pagadas (coincidentes con el precio de compra) por la querellante al acusado (folios 24 y 25 de las actuaciones), se consigna como concepto la 'compra de parcelas'.

Ese contrato es fuente idónea para hacer surgir el delito de apropiación indebida, en la medida en que impone un deber de lealtad por parte del gestor, que se quebranta cuando no invierte la aportación dineraria en la adquisición de los solares pactados en el contrato y a la consiguiente devolución del dinero.

Finalmente, concurre la agravación del núm. 5º del apartado 1º del artículo 250 del Código Penal, 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'. En este caso, la suma apropiada alcanza los 170.000 euros.

Tercero.-El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, por su participación material y directa en los hechos enjuiciados.

Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.-De conformidad con el artículo 253 del Código Penal, remite la penalidad a lo dispuesto, en este caso, en el artículo 250 del mismo texto legal. Según este último, el delito será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 6ª, del Código Penal, al no concurrir en el acusado atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Por lo que procede imponer al acusado la pena de prisión de un año y cuatro meses y multa de ocho meses.

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.

El artículo 50 del Código Penal habla de la pena de multa, indicando que dicha pena consiste en una sanción pecuniaria. Los jueces y tribunales motivarán la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito o falta, fijando su importe teniendo en cuenta la situación económica del reo, su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, así como otras circunstancias del reo.

Por su parte, el artículo 53 del Código Penal al hablar de la pena de multa manifiesta que si el condenado no satisficiera la pena de multa, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Siendo de aplicación esta doctrina al caso enjuiciado, se le impondrá al acusado la pena de multa en la cuantía de 5 euros/día.

Sexto.-El artículo 109 del Código Penal dice que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'. Y el artículo 110 del mismo texto legal, establece que ello comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios.

Teniendo en cuenta que de la comisión de un hecho delictivo no se deriva sólo la responsabilidad penal sino que también puede derivarse la responsabilidad civil ex delito, debemos analizar este extremo para poder fundar la pretensión de resarcimiento reclamada en este proceso.

En el caso presente, en tal concepto, el acusado indemnizará a 'TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA, S.L.' en la suma de 170.000 euros. Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de 'SMARTCITY CASARRUBUELOS, S. COOP. MAD'.

Séptimo.-Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este procedimiento se imponen al acusado como responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

CONDENAMOSa D. Juan Ignacio como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

* Prisión de un año y cuatro meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

* Multa de ocho meses, con una cuota diaria de cinco euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a 'TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA, S.L.', en la persona de su legal representante, en la suma de 170.000 euros. Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de 'SMARTCITY CASARRUBUELOS, S. COOP. MAD'.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.