Sentencia Penal Nº 393/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 20/2006 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 393/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA: PROC.ABREVIADO Nº 20/2006-A

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1018/2000

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a veintitrés de noviembre de dos mil seis.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Octava con sede en esta Ciudad. de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito apropiación indebida contra el acusado Pedro Miguel con D.N.I. nº NUM000 y vecino de C/ DIRECCION000 Nº. NUM001 bajo B de San Fernando y Elsa , con D.N.I. nº NUM002 , natural de San Fernando, Cádiz y vecina de C/ DIRECCION000 Nº. NUM001 bajo B de San Fernando, nacida el día 30 de abril de 1.948, y representados por el Procurador Dª. ROSARIO RODRÍGUEZ GUERRERO y defendidos por el Letrado D. GONZALO BRIONES VILLA.

Ha sido parte como ACUSACION PARTICULAR, Paula Y Alfonso que estan representados por el Procurador D. RAFAEL MARIN BENITEZ y defendidos por el Letrado D. LUIS M. PEREZ MATALLANA.

También ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltma. Sra. Dª. EMILIA QUESADA DE LA TORRE y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, por delito de apropiación indebida; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día de hoy para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas modificó su calificación provisional, interesando la condena de los acusados como autores de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal , en relación con el art. 250.1 y 6 del C. Penal , solicitando la pena de un año de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, declarando la responsabilidad civil solidaria de ambos condenados en las cantidades de 42.070 euros y 48.500 euros.

TERCERO.- La acusación particular por su parte ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, designando como autores a los acusados, solicitando para cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión, así como indemnización en la cantidad de 4.207,08 euros más los intereses de dicha cantidad al tipo legal desde el 10 de diciembre de 1.998, solicitando así mismo la entrega de la finca registral NUM004 , otorgando al efecto los documentos que sean precisos y asumiendo los gastos de la transmisión.

CUARTO.- A defensa de los acusados Pedro Miguel y Elsa , en igual trámite solicitó la libre absolución de los acusados.

Hechos

Valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"En el año 1997, Juan Pablo , fallecido el día 3 de julio de 1999, como quiera que atravesaba por una situación económica delicada, contactó con Serafin , persona dedicada a los corretajes inmobiliarios, con objeto de proceder a la enajenación de la única finca que tenía en propiedad, la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Fra. Como consecuencia de las conversaciones mantenidas ambos lograron el acuerdo, cuyos exactos términos no se conocen. En el mes de abril de 1997, Juan Pablo sufrió un accidente de tráfico que le dejó graves padecimientos y secuelas. Hasta ese momento no consta qué cantidades abonó Serafin a Alfonso , en concepto de precio de la citada finca. Dado que el Sr. Serafin pretendía elevar a escritura pública el acuerdo de venta alcanzado privadamente se encontró con el obstáculo de que el Sr. Alfonso , por las lesiones sufridas, se encontraba ingresado en el Hospital, la comunicación verbal con él no era fácil y no estaba en condiciones de comparecer ante el notario. Este deseo del Sr. Serafin llega a conocimiento del hermano de Juan Pablo , Pedro Miguel , acusado en este proceso, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se puso en contacto con el Sr. Serafin , quien le dijo que necesitaba que actuara en representación de su hermano Juan Pablo en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa que había que realizar para materializar la operación de transmisión de la finca. Para ello, Pedro Miguel se personó en la notaría, relató el problema que tenía y seguidamente se procedió al otorgamiento de poder especial por parte de Juan Pablo en favor de Pedro Miguel , con la facultad de "transmitir la finca y participación indivisa de las fincas antes descritas a la persona que tenga por conveniente, con las estipulaciones y contraprestaciones que libremente concierte, bien mediante venta o permuta y en este caso, pueda enajenar la finca que adquiera a la esposa del apoderado Dª Elsa , aunque adquiera para la sociedad conyugal, siempre que el precio no sea inferior al fijado como valor en al permuta y los gastos los abone la Sra. Elsa ".

Haciendo uso del poder conferido, el día 10 de diciembre de 1998 se otorgó escritura pública de compraventa de la finca registral nº NUM003 , ante notario de Chiclana de la Fra. D. José Manuel Páez Moreno, interviniendo D. Pedro Miguel en representación de su hermano Juan Pablo , como dueño con carácter privativo del pleno dominio de las fincas descritas y el matrimonio integrado por D. Gustavo y Dª Rita , en concepto de compradores. La escritura pública se otorgó en tales términos dado que con anterioridad el Sr. Serafin no había escriturado a su nombre dichas fincas y constaban aún en el Registro de la Propiedad a nombre de Juan Pablo . En dicho acto, los compradores abonaron el resto de precio pendiente de abonar a Serafin . Al término de dicho acto Serafin entregó a Juan Pablo el restop de rpecio que le restaba por abonar a su hermano, en conreto, unas 300.000 de las antiguas pesetas, dinero que Pedro Miguel se quedó, dado lso gastos y deudas que tenía su hermano Juan Pablo .

Ese mismo día, ante el mismo notario, se procedió al otorgamiento de otra escritura pública de compraventa en la que intervinieron D. Serafin en nombre y representación de Dª Margarita , en concepto de vendedor y Dª Elsa , en concepto de compradora, acusada en este proceso, mayor de edad y sin antecedentes penales. Se transmitió la propiedad de la finca registral nº NUM004 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Chiclana de la Fra. a favor de la Sra. Elsa a cambio de precio por importe de 600.000 de las antiguas pesetas."

Fundamentos

PRIMERO: A juicio de la acusación particular y el Ministerio Fiscal los hechos denunciados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, en relación con el 250.1. y 6 del Código Penal .

La Sentencia TS 2ª, S 15-11-2000 , núm. 1745/2000, pronuncia que: partiendo de los propios términos utilizados por el art. 252 CP , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, vamos a distinguir cuatro elementos en el delito de apropiación indebida:

1°) Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos, o valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A) Acto de recepción o incorporación de la cosa a manos del futuro autor del delito.

B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título, con una característica especial: ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble, lo que indudablemente concurre en los supuestos de adquisición de dinero a título de depósito como el que aquí nos ocupa.

2°) La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho, hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble o el activo patrimonial unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). El art. 535 , al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones "apropiaren o distrajeren", usa la frase "o negaren haberlos recibido", que debe precisarse en un doble sentido:

a) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquella que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

b) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero , con lo cual simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3°) Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 535 hace al 528 , ha de entenderse que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas., (300 euros) para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se superan tal cantidad (art. 587.3 ), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 529 núm. 7 (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4°) Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 250 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos, necesariamente ha de concurrir el dolo que, como requisito genérico de carácter subjetivo, ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

A mayor abundamiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo al tratar de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, precisa, la necesidad de que el agente o sujeto activo haya recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver tales bienes, como presupuesto necesario para generar el delito por incumplimiento de la obligación contraída. Igualmente concreta la jurisprudencia los títulos que son aptos para la comisión del indicado delito, citando, además de los previstos en la norma, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios y, en general, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, pero siempre que se origine la obligación de entregar o devolver, lo recibido. TSJ Andalucía (Gra), sec. 2ª S 05-04-2002 .

Las acusaciones consideran que con las dos operaciones de compraventa realizadas, el fallecido Juan Pablo se vio privado de la única finca que integraba su patrimonio y a su vez no recibió a cambio ni precio, ni la propiedad de la finca registral nº NUM004 , objeto de permuta, con el correlativo enriquecimiento experimentado por los acusados que incorporaron a su patrimonio dichos bienes.

El Tribunal, tras el examen y valoración en conciencia de los medios de prueba practicados en el plenario, consistentes en pruebas documentales, interrogatorio de los acusados y pruebas testificales, todos ellos apreciados bajo los principios de inmediación, contradicción efectiva de las partes, oralidad y concentración ha llegado a la conclusión que el resultado de los mismos no constituye prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los acusados en este proceso penal, consagrada en el art. 24 de la Constitución Española.

Tanto en la fase de instrucción del proceso como en el juicio oral ha quedado probado que fue el testigo Serafin quien contrató con el hoy fallecido Juan Pablo la enajenación de la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Fra. Así lo declaró el testigo en fase de instrucción, obrante al folio nº 599 y así lo ha declarado en el juicio oral. Ciertamente, en ambas declaraciones aportó versiones distintas acerca de las operaciones transmisivas realizadas. Primero habló de permuta y ahora habla de compraventa. De la prueba documental pública y privada obrante en autos se desprende que lo que se materializó fue un contrato de compraventa de la citada finca, en el que el acusado Pedro Miguel intervino en representación de su hermano Juan Pablo en virtud del poder especial que le había sido conferido. En dicho acto, transmitió la propiedad de la finca a Gustavo y a su esposa. Ambos han declarado como testigos en el plenario y han manifestado que les sorprendió ver en la notaría a los hoy acusados, si bien se les explicó que aunque ellos habían comprado la finca a Serafin , dado que ésta figuraba aún a nombre del anterior propietario, debía intervenir Pedro Miguel , su hermano, en su representación, al encontrarse éste enfermo. Ambos han declarado que entregaron el precio a Serafin , persona a la que ellos habían comprado, ignorando el destino que éste dio al dinero. Ante la afirmación realizada por la acusación particular relativa a que Juan Pablo no recibió dinero alguno, nos encontramos con el testimonio prestado por Serafin , según el cual, el precio pactado fue de 1.100.000 de las antiguas pesetas, que él había ido abonando a Juan Pablo con cantidades de dinero antes del accidente, quedando solo un resto por abonar que se lo dio a Pedro Miguel en el momento de firmar la escritura pública. Ciertamente dicho testimonio no aparece sustentado en medio de prueba alguno, fundamentalmente en documento acreditativo de tales pagos. Tampoco dispone el Tribunal de elementos probatorios, indicios, que permitan desvirtuar la afirmación hecha por el testigo. Ante esta situación, surge para el Tribunal una duda más que razonable acerca de si Serafin pagó precio alguno a Juan Pablo por la adquisición de la finca y qué cantidad abonó. Dado que Juan Pablo ha fallecido nos encontramos ante una duda imposible de despejar, pues nunca podremos saber si realmente Juan Pablo percibió el precio pactado. Ahora bien, los hechos constatados no nos permiten imputar al acusado Pedro Miguel la apropiación del precio obtenido con la venta. No existe en el proceso indicio alguno que permita sostener la apropiación indebida que se le imputa a Pedro Miguel . Lo que se desprende de la prueba testifical y la prueba documental pública practicada es que el mismo actuó como mero instrumento para posibilitar la realización de la compraventa de la finca, actuando como representante de su hermano en la misma, pues como indicaron los testigos Srs. Gustavo y Rita abonaron el precio a Serafin , pues ninguna relación contractual mantuvieron con Pedro Miguel . Por tanto, puede afirmarse que fue Serafin quien adquirió la propiedad de la finca y quien a su vez la transmitió a terceras personas percibiendo el precio correspondiente. Respecto de la cantidad que Serafin entregó a Pedro Miguel como resto de precio que le quedaba por abonar a Juan Pablo , es cierto que Pedro Miguel ha reconocido en juicio que recibió la cantidad de 300.000 de las antiguas pesetas, si bien , las aplicó a sufragar gastos de su hermano o deudas por éste contraídas. Habiendo quedado probado que los acusados fueron los que se ocuparon de Juan Pablo durante el tiempo que estuvo enfermo, dicha alegación nos lleva a excluir del ámbito del Derecho Penal tal conducta, al no concurrir ánimo de enriquecimiento alguno en los acusados.

En relación a la segunda transmisión realizada, disponemos del testimonio de Margarita que ha declarado que vendió la finca de su propiedad a Serafin , por un precio de 1.750.000 de las antiguas pesetas. Este testimonio se ha visto corroborado por el testimonio prestado por Serafin y la escritura de compraventa obrante en autos. En ella se materializa la transmisión de la propiedad de dicho inmueble, actuando Serafin en representación de Margarita , dado que la primera transmisión llevada a cabo se había realizado en documento privado y no había tenido acceso al Registro de la Propiedad, figurando en el mismo como propietaria la Sra. Margarita .

Respecto de dicha transmisión es necesario destacar dos aspectos:

En primer lugar, la misma se realizar a favor de la acusada Elsa , cuando, en principio, a tenor de lo pactado entre Serafin y el fallecido Juan Pablo , dicha finca debía ser objeto de permuta a favor de Juan Pablo . El testigo Serafin ha explicado el cambio en la persona del adquirente de dicha finca, alegando que aunque en un principio se pactó una permuta, posteriormente lo que hizo es adquirir él la finca propiedad de Juan Pablo , abonándole un precio por importe de 1.100.000 de las antiguas pesetas, el cual fue pagando poco a poco a éste, restándole por abonar en el momento de la escritura pública una cantidad aproximada de 300.000 pesetas. Con dichos pagos nada adeudaba el comprador al vendedor Juan Pablo y por tanto, carecía de sentido la transmisión de esa otra finca a favor de Juan Pablo , a título de permuta. Se trata pues, según el testigo, de una operación de compraventa independiente de la anterior transmisión. Nos encontramos de nuevo ante una mera alegación del testigo, sostenida con sus propias afirmaciones, las cuales no han podido ser contrastadas con el testimonio de la otra parte contratante Juan Pablo , ya fallecido. Para el Tribunal surgen serias dudas acerca del real pago del precio de la venta por parte de Serafin a Alfonso . Ahora bien, al igual que en la operación anterior, apreciamos que si alguien ha podido obtener algún beneficio económico en esta operación es el propio Serafin .

En segundo lugar, respecto de Elsa , consta en la escritura pública que abonó un precio determinado, dato que no ha sido desvirtuado mediante prueba en contrario.

Los razonamientos expuestos nos llevan a decretar la libre absolución de los acusados, pues no ha quedado probado con el grado de certeza que un pronunciamiento de condena exige que ambos incorporaran a su patrimonio con evidente ánimo de lucro los bienes pertenecientes a Alfonso , abusando de la confianza que éste había despositado en ellos, con el otorgamiento del poder especial.

SEGUNDO: Procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Pedro Miguel y Elsa del delito de apropiación indebida de que se les acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.