Sentencia Penal Nº 393/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 314/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00393/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066

Fax: 981.182065

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 37 2 2010 0002637

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000314 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000133 /2010

RECURRENTE: Flor

Procurador/a: AMAYA MARÍA GONZÁLEZ CELAYA

Letrado/a: ALBERTO SAENZ-CHAS DIAZ

RECURRIDO/A: Fabio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: EDUARDO PARDO COLLANTES

Letrado/a: JOSE MANUEL OTERO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 393

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LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILMOS/AS SR./SRAS D. JUAN LUIS PÍA IGLESIAS-

presidente, DON JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ Y DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Magistrados.

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En A CORUÑA, a dos de diciembre de dos mil diez.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procurador AMAYA MARÍA GONZÁLEZ CELAYA, en representación de Flor , bajo la dirección Letrada del Sr. Saenz-Chas Diaz, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000133 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 005 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Fabio , representado por el Procurador EDUARDO PARDO COLLANTES, bajo la dirección Letrada del Sr. Otero Rodríguez y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 17 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Flor como autora criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Que debo condenar y condeno a Fabio como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN D EOCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Ambos abonarán las costas de este juicio por iguales mitades partes.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se les impone se les abonará el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos recursos formulados coinciden en traer a esta sede apelatoria la cuestión puramente jurídica de la valoración de la existencia del delito de quebrantamiento de condena en la actuación de los recurrentes, lo que se pretende desde la conservación del relato de hechos probados. La sentencia de grado establece con una precisión modélica en su Fundamento Segundo que "...aunque fuera un encuentro casual, lo cierto es que permanecieron juntos, cuando su obligación era no acercarse.", con lo que rebate la pretensión de impunidad por la casualidad del encuentro, dado que ese azar nunca habría justificado la permanencia. Desde el momento en que los acusados reconocen ser conocedores del alejamiento, y en la medida en que la fecha del hecho corresponde a la mitad del periodo de cumplimiento del alejamiento, lo que descarta la tesis de la creencia errónea debida a la proximidad de su fin en función de la cual la sentencia absolutoria de esta Sección de 21 de junio de este año da cabida a la posibilidad de un error, cualquier pretensión sobre la falta de dolo o de intención de incumplir es inviable. En ocasiones el Tribunal Supremo y esta misma Sala han valorado la presencia del error de tipo en los casos de la reanudación voluntaria de la convivencia entre parejas afectadas por el alejamiento y constatan la práctica imposibilidad de ejecución de esta pena cuando sus destinatarios, protegido y gravado, libre y voluntariamente la dejan vacía de contenido, pero en el caso que nos compete esa doctrina es inaplicable. Por una parte el supuesto de hecho no es el mismo por el carácter casual que se da al encuentro, implícitamente diferente de la manifestación de voluntad que comporta la reanudación de la convivencia. Por otra, este criterio fue adoptado con una doble nota de excepcionalidad, tanto en las circunstancias del caso como en la norma aplicada, cuyo carácter extraordinario, naturaleza restrictiva y necesidad de respaldo probatorio es recordada de forma permanente por el Tribunal Supremo (ver entre otras las SSTS de 16/III/1991 , 11/I/1996 , 7/VII/1997 y 3/XII/2002 ). En el caso que nos ocupa lo manifestado por los dos imputados coincide en la involuntariedad del encuentro, pero no alcanza a explicar por qué siguieron después juntos, lo que implica un claro quebrantamiento de la prohibición impuesta de la que eran conscientes.

A mayor abundamiento sobre lo dicho, tampoco podemos confirmar la tesis extensiva de la falta de dolo como un medio de despenalización del quebrantamiento de condena en apariencia consentido por la mujer, sobrentendida en los recursos formulados. Desde que de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/XI/2008 establece que el consentimiento no excluye la punibilidad a los efectos del artículo 468 del Código Penal , doctrina ya recogida en las SSTS de 29/I/2009 y 3 y 26/II/2010 , nada nos permite reducir el círculo de la sanción penal de esta clase de conductas como regla general. Y menos todavía hacerlo sobre la base de afirmaciones de parte no concordantes con la realidad de los hechos o de presunciones alegales sin respaldo en la realidad de las actuaciones, o de otorgar condición de normales a figuras de aplicación restringida por su misma naturaleza. Desde el momento en que existe la conjunción entre el acto y el conocimiento y no hay exteriorización alguna de una voluntad de los implicados que permita mantenerlo como algo no querido, sino que en la práctica lo aceptan y mantienen en el tiempo, siguiendo su camino juntos, parece claro que ese dolo específico de incumplir existe, aunque fuese con carácter sobrevenido. Y es que la función social de protección que supone esta pena no puede depender de la voluntad o de la interpretación de unos sujetos privados, porque no se trata de un interés individual.

SEGUNDO.- A la vista del contenido del Fundamento precedente, manteniendo en su integridad el relato de hechos y coincidiendo con la valoración realizada por la Juez de lo Penal del elemento volitivo, procede confirmar la sentencia dictada, que valora adecuadamente la naturaleza y entidad del hecho, de las circunstancias de su comisión y de las personales de sus autores. En este sentido conviene realizar una llamada de atención sobre la posibilidad en la fase ejecutoria de contemplar la aplicación del artículo 87 del Código Penal . Dado que el hecho de la toxicomanía fue tratado y reconocido con eficacia atenuatoria para ambos, su trascendencia no puede ser obviada al decidir sobre dar efectivo contenido a la pena privativa de libertad.

TERCERO.- No procede hacer imposición sobre las costas procesales devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los recursos de apelación interpuestos por Flor y Fabio contra la sentencia que dictó con fecha 17 de junio de 2010 el Juzgado de lo Penal número Cinco de los de A Coruña en los autos de Juicio Oral número 133/2010, confirmando la misma en su integridad. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.